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互联网金融犯罪的规制路径探析
2020-06-18   作者:李 轲 亓淑云   来源:《中国检察官》杂志
摘 要:互联网金融快速发展过程中,法律修订存在延迟性、理论研究缺乏实然性对接,部分机构往往打着“金 融创新”的幌子,游走在法律的边缘,甚至进行非法集资、金融诈骗等违法犯罪活动。对互联网金融犯罪相关 概念进行厘清,并对其客观表征及司法规律进行分析,通过行政与刑事、实体与程序双重视角对互联网金融进 行规制,分别从行政监管、刑事立法完善、刑事司法程序优化等方面提出对策分析,合理规制互联网金融犯罪, 保障互联网经济健康有序发展。
关键词:互联网犯罪 金融犯罪 非法集资 行政监管

―、互联网金融犯罪概念辨析

从我国刑法体例来看,有关金融犯罪的规定主要集 中在刑法分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪” 的第4节和第5节,即“破坏金融管理秩序罪”和“金 融诈骗罪”中,共有38个罪名。其中非法吸收公众存 款罪、集资诈骗罪、非法经营罪均是在1997年刑法中 予以规定的,但当时对于非法吸收公众存款的行为内涵 并未明确,直到1998年国务院发布《非法金融机构和 非法金融业务活动取缔办法》才有了定论。非法集资类 的罪名在我国刑法中规定较早,但是其逐渐暴露在大众 视野,却是伴随着互联网技术的快速发展和应用,颠覆 了以往的金融业务和民众消费习惯。
互联网金融犯罪并非是金融犯罪下面的一个分支, 不是分属关系。互联网金融的复杂性决定了单纯依靠 金融犯罪的条款进行规制是不够的,除此之外还要借 助侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪中的规定进行规 制。互联网金融犯罪,其本质仍然是金融,互联网在 该类犯罪中或者作为平台支持,或者作为技术支持, 或者作为手段支持,互联网金融的科学归类与拟定标 准密切相关。互联网与计算机体系密不可分,互联网 金融与传统金融交织在一起,由此互联网金融犯罪与 传统金融犯罪、计算机网络犯罪之间的界限就需要厘 清。有人将互联网金融犯罪分为三类:一是互联网金 融平台提供商涉及的洗钱罪、非法集资、非法吸收公 众存款罪等;二是互联网金融业普通参与者所犯的诈 骗罪、侵犯商业秘密罪等;三是互联网危害金融秩序 犯罪。[1]也有人从参与主体的角度分析,认为互联网 金融犯罪包括:一是通过互联网金融平台实施犯罪者, 如网上制假售假、证券期货违法犯罪活动、非法集资等; 另一类是直接在互联网上实施犯罪者,如侵犯商业秘 密、诈骗等。⑵从广义上讲,我们认为互联网金融犯 罪可以分为如下几类:

其一,借助互联网,以开展金融业务为名所实施 的犯罪。这里主要是指部分人员或单位以金融创新为 名,实施了危害金融秩序的行为,其处罚依据主要是 违反了国家监管法律法规、未经主管部门批准、业务 经营作假等行为,可能构成非法吸收公众存款罪、集 资诈骗罪、非法经营罪、传销犯罪等。

其二,互联网金融从业人员或机构实施的犯罪。 主要是指其在开展互联网金融业务过程中,利用从事 金融业务的便利条件,违规操作相关事项,或内外结合、 串通他人实施的金融犯罪或职务犯罪。

其三,利用互联网金融业务、平台或渠道所实施 的犯罪。很多互联网金融平台、支付平台只重资金用途, 不对资金来源进行严格审查和核实,平台运作又较为 隐蔽,导致被犯罪分子利用,从事洗钱行为;或者行 为人为帮助他人转移非法财产而提供银行账户或协助 将财产转换,或以从事互联网理财等方式掩饰、隐瞒 犯罪所得及其收益,构成洗钱罪;另外还有诈骗类犯罪, 即利用互联网金融体系、平台的监管漏洞,伪造金融 交易的平台或编造虚假的交易信息,诱骗客户开户入 金进行操作以及信用卡所引发的诈骗罪。

其四,以互联网金融信息、数据等内容作为犯罪 对象实施的犯罪。例如黑客侵入互联网金融交易信息 平台、支付平台或网络服务器,通过修改数据、窃取 信息、远程控制服务器等方式来达到犯罪目的,可能 涉嫌的罪名主要有破坏计算机信息系统罪、非法获取 计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、 非法侵入计算机信息系统罪等。

综上,我们认为,互联网金融犯罪是指个人或单 位在开展互联网金融业务过程中,或依托互联网理财 平台、众筹平台、第三方支付等手段,或针对互联网 领域的财产、信息安全、大数据等,所实施的危害金 融秩序、侵犯公众财产、信息等的犯罪。它是与互联 网技术、金融平台高度结合的金融形态,与传统金融 犯罪、计算机网络犯罪相互交叉。但是从狭义上来理解, 互联网金融犯罪仅仅是指那些以互联网金融业务为犯 罪主要内容或形式的犯罪。在互联网金融业务开展过 程中引发的附属犯罪,以及互联网金融平台作为犯罪 对象的外延犯罪不应归属于互联网金融犯罪范畴,如 不应当包含那些单纯利用计算机网络攻击互联网金融 系统的犯罪,以及那些通过传统金融交易渠道实施的 犯罪。本文主要立足于狭义上的互联网金融犯罪范畴 进行展开。

二、互联网金融犯罪的客观表征与司法难点

(一) 波及面广,受众群体多,社会危害性大
互联网金融犯罪往往利用“线上推广、线下扩张” 的方式进行筹资,其目的就是为了大肆卷财。另外, P2P平台的投资群以老年人为主,而资金来源又多为 养老备用金、退休金等,一旦投资失败很难挽回损失。

(二) 犯罪行为具有伪装性
互联网金融犯罪离不开互联网技术领域,而互联网 技术存在的漏洞以及风险仍然是当今社会经济运行中的 一大问题。而且无论是互联网金融犯罪的手段还是形式 均具有较强的迷惑性,如很多投资公司在实际经营时往 往打“擦边球”,营业范围注明只能从事投资咨询类业务, 但经营的却是非法集资业务,在不具备金融知识的职员 以及客户面前就伪装成合法公司。加之行政监管的滞后 性更难以及时发现,导致犯罪泛滥。

(三) 犯罪组织层级化,形式利诱性和多样性
正因为互联网金融业务的庞大,导致其犯罪组织 具有体系化,分层明显。从互联网金融理财领域来看, 其可能涉嫌非法吸收公众存款罪,也可能涉嫌诈骗罪。 根据相关案例统计,非法吸收公众存款的融资形式也 在不断创新,既有传统的委托理财,也有股权出售、 债权转让、投资经营项目等形式。以诈骗型的“手机 微盘交易”为例,微盘交易公司主要靠推广微盘,并 从客户交易中抽取提成,来攫取利润,发展下线,业 务的主要经营者实则为微盘的代理商(即会员单位), 再由会员单位通过所谓的投资客服、投资理财指导老 师、业务经理等进行包装,与客户进行对赌。

(四) 侦查难度大,证据固定要求严格
互联网金融犯罪与传统经济、金融犯罪相比,证据 内容更为丰富,证据存在形式复杂多变,且分散于各地, 收集、审查、运用证据的难度大,其中电子证据往往成 为决定案件定罪量刑的最关键因素。如果对电子数据的 勘验、提取、审查处理不当,会对证据真实性、合法性 造成不可逆转的损害。另外,证据容易被篡改、毁灭, 电子证据由于存储在计算机介质当中,如果侦查不及时, 极容易被有权限的人进入后台予以修改、删除或替换,
进而导致侦查取证难度加大。

(五) 犯罪过程片段化,证据碎片化,犯罪性质认 定有分歧
从非法集资类犯罪来看,涉案公司所筹集资金的主 要用途是认定非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的主要 区别,而犯罪行为人在实施犯罪过程中转移资金往往比 较隐蔽,且也会有反侦查的意识,吸收资金的过程与资 金挥霍的过程相对隔离,导致犯罪认定上缺了重要一环, 进而产生分歧。另外,从互联网金融平台经营类犯罪来 说,涉案公司既没有事先取得经营许可,同时又以金融 交易为名从事诈骗活动,其犯罪行为介于非法经营罪与 诈骗罪之间。但非法经营现货、期货这种产品,专业性 较强,对于承办人的知识储备及应诉有较高要求,因此 侦查取证的程度也会影响罪名认定,易产生分歧。

(六) 多地管辖,不利于追赃及判决的统一
由于互联网金融犯罪跨区域性特征明显,实践中往 往采取各地分别管辖的方法,这就会导致一些问题,例 如罪名认定的分歧;单位犯罪认定与否的分歧;追诉标 准、范围、量刑建议的不统一;以及办案进度不统一等。 非法集资类案件的赃款大多数归属于总公司,下属分公 司的案件处理中对于投资人的信访诉求难以及时作出回 应,对于赃款的流向、查证情况等也无法掌握。

三、互联网金融犯罪治理的宏观架构

(一)行政立法及监管对策
1.行政立法应由“泛化”转向“协调、统一”。纵 览我国与互联网金融有关的法律法规,可以发现其形 式主要体现为法律、司法解释、行政法规、部门规章、 地方性法规及行业规范,主要涉及的领域有民间借贷、 证券与基金业务、资产证券化、股权众筹、融资租赁、 支付结算、保险业务、金融管制、征信业务、投资者 权益保护、网络交易与安全、电子数据、虚拟货币等。 今后互联网金融的行政立法应当重视行业自律,并形 成权威、统一、协调性的立法模式,即由行业主管机 构发布或牵头组织发布,而不是分门别类,各自为政。
2.行政监管应由“分业监管”转向“穿透式监管”。 以往的互联网金融监管模式是“分业监管”“机构监 2020/04上(司法实务)
总第337期
管”,强调的是一种表象监管和宏观监管,不介入具体 的业务。当下互联网金融不断创新,业态进一步融合, 监管应当从“分业监管”向“混业监管”“穿透式监管” 转变。从互联网金融的功能出发,不以表象进行论断, 而是将资金来源、业务开展及资金用途、流向结合起来, 形成全流程跟踪。

(二)刑事立法及改良
在运用行政、经济、教育等手段能够解决问题的 前提下,刑法应退居次要位置。日本学者平野龙一就 指出“刑法不是保护他人权益受侵害的直接手段。只 有在其不充分,或其手段过于强烈,才有动用刑法的 必要性。这就是刑法的谦抑性或者补充性。”⑶
1.非法集资犯罪的认定思路。(1 )提高非法吸收 公众存款罪的入罪门槛。现行立法规定并未考虑到行 为人的主观意图,而是单纯从客观行为上分析入罪, 尤其以简单的数字来区分罪与非罪显得过于草率,导 致一些借款人的行为虽然在实质上未造成法益的侵害, 但因为借款人数或借款资金达到司法解释的规定标准 而构成形式违法性并因此获罪。有学者提出,废除本 罪之前,刑事司法应提高入罪金额的5倍,并增加造 成恶劣社会影响情节,最后在量刑上放宽,对多数案 件判处3年以下,并尽量宣告缓刑。⑷因此,应当提 高入罪门槛,仅仅吸收资金用于正常经营没有造成实 质损害的不得作为犯罪处理。同时应将吸收公众存款 的行为限定为间接融资,将“存款”解释为因间接融 资而发生转让的资金,如此便可以将一般借贷行为与 吸收存款行为作出区分,进而为民间金融和小微企业 融资预留空间。(2)正确区分民事欺诈与刑事诈骗的 界限。对于集资诈骗罪,“非法占有的主观故意”是认 定该类犯罪的最重要的因素。司法实践中存在将一般 的民事欺诈行为与刑事诈骗行为混同的情况。简单以 客观行为倒推非法占有的目的并不科学,必须坚持对 主观故意的具体分析。同时对于涉案公司层级应当区 分,对于参与决策的主要管理者可以认定为集资诈骗, 对于下面仅负责执行领导命令的业务员等应认定为非 法吸收公众存款。
2.非法经营罪的认定途径。一些互联网金融平台 在从事互联网理财业务过程中,往往具有伪平台的风 险,在办案中如果因为证据不足以证明其诈骗手段, 那么非法经营罪就有可能成为其兜底罪名。对于经营 业务何为期货等,法律并未明确规定是否由证监会出 具说明意见,但实践中存在以证监会意见为准绳的情 况,如果证监会不予配合出具,很多案件可能难以认定。 而对于一些事先取得地方支持的企业,在运营中出现 问题,如果能及时避免损失或者继续运营可以减免损 失的,本着保障民营企业发展的宗旨,可以不予认定 为非法经营罪。
3.明确擅自发行股票、公司、企业债券罪构成要 件。互联网金融众筹模式中较容易触犯该罪名。首先 对于该罪的犯罪主体,不应限定为身份犯。该罪不应 设立资格限定说,一些假公司如果扰乱了证券市场秩 序,擅自发行股票等,那么就不能简单认定为诈骗罪, 而是可以认定为该罪,保证刑法的准确适用。其次, 由于发行和交易在实践中难以明确,因此“转售证券” 行为未受到规制,导致实践中常常出现发行人为了规 避非公开发行证券而通过互联网金融公开平台转换为 公开转售。如果能对股权转让的真实性作出判断,那 就不能对此行为一律入罪。

四、互联网金融犯罪的微观规制

(一) 建立专业化的办案组织
检察机关内设机构改革后,最高人民检察院第四 检察厅负责办理破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案 件。从上海市检察机关来看,有的区院专门设立了办 理金融犯罪案件的部门,有的区院设立办案组,都将 金融犯罪集中交由专业化的办案人员予以办理。笔者 认为,该种模式值得推广,当下金融犯罪专业性较强, 新类型层出不穷,对于受案量大的地区可以设立金融 专业部门,一些受案量少的地区可以实行检察官办公 室办案模式。

(二) 内外结合,强化办案素养
一是以专业化的办案部门为基础,延伸检察触角, 加强与公安经侦支队、法院、证监会、银保监会等的 外部联系,形成互联网金融案件1类案证据标准,加 强案例宣传,指导办案,形成示范效应。二是加强人 才培养,打造业务能力过硬的金融检察队伍。首先检 察人才要走出去,要加大对互联网金融知识的培训力 度,通过外出观摩、学习、培训等方式掌握新知识, 并通过疑难案件汇报、讨论等方式模拟案件的庭审方 案;其次要引进来,借助外脑,邀请互联网金融领域 的专家、教授等作为特邀检察官,辅助检察机关办理 疑难复杂案件,加强沟通交流。

(三)坚持捕诉一体,强化法律监督
互联网金融犯罪往往证据内容较为复杂,对公安 的侦查取证要求较高,这就要求检察机关切实发挥审 查主导作用,通过提前介入、要求提供法庭审判需要 的证据材料以及退回补充侦查等方式加强法律监督。 以P2P为例,对于其涉案金额的鉴定尤为关键,但是 在实践中公安机关对于涉案公司后台业务数据的调取 往往并不全面。其所做的金额鉴定一般分为两种:一 种是根据报案投资人所提供的合同金额来认定;一种 是根据调取的公司后台业务数据来鉴定。而无论哪一 种都有变动的可能,随着报案人的增加,其金额也会 增加。另外公安调取的后台数据在送去鉴定时往往不 区分复投情况。因此,承办人在审查逮捕阶段审查卷 宗材料时,如果发现这种情况,要及时与公安沟通, 发挥后续引导侦查的作用,在构罪基础上要求公安进 行有效侦查,避免有失公允。

李 轲  华东政法大学刑事法学院博士研究生,上海市金山区人民检察院
亓淑云  上海市金山区人民法院

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