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我国洗钱罪上游犯罪之扩展
2022-01-30   作者:王铼 胡金彪 王晨翼   来源:《中国检察官》杂志
我国洗钱罪上游犯罪之扩展 *

王  铼
上海政法学院上合基地反洗钱与金融安全研究中心主任、教授

胡金彪
上海政法学院上合基地反洗钱与金融安全研究中心研究员

王晨翼
上海政法学院上合基地反洗钱与金融安全研究中心研究员

 

摘  要:洗钱罪上游犯罪扩展问题一直是我国洗钱罪相关立法研究的争议焦点之一。影响洗钱罪上游犯罪扩展的重要因素包括保障国家安全、金融稳定的目的、惩治严重犯罪活动的最新态势、我国需要履行的国际公约义务、反洗钱义务主体履行反洗钱监测的有效性、洗钱罪上游犯罪对我国金融秩序、金融业态的冲击以及对公私财产的严重损害等。而在严重犯罪程度的界定标准上,除了要考虑有期徒刑之外还要考察犯罪所得。为加强反洗钱工作的有效性,应当结合我国洗钱犯罪与涉税犯罪、网络电信诈骗犯罪、网络赌博犯罪等日益交融的现实情况,将上述犯罪纳入反洗钱的上游犯罪范围之中。

关键词:洗钱罪 涉税犯罪 网络电信诈骗犯罪 网络赌博犯罪

全文
一、我国洗钱罪上游犯罪是否应扩展

我国刑法第 191 条规定洗钱罪的上游犯罪是否应进一步扩展是刑法学界关于洗钱罪理论研究中最具争议、最为热点的话题之一,也是我国洗钱罪刑事司法实践中关注较多的内容。

(一)洗钱罪上游犯罪是否应扩展的不同观点

在持肯定说的学者中,可以分为主张将洗钱罪上游犯罪扩展至所有犯罪行为的无限扩展说,以及主张将洗钱罪上游犯罪限定于特定类型犯罪行为的有限扩展说。无限扩展说对洗钱罪上游犯罪的范围提出了最大化建议。如有学者在《刑法修正案(六)》出台前便从国内司法实践以及借鉴国际立法趋势的角度出发,认为洗钱罪具有严重的社会危害性,仅将洗钱罪的上游犯罪限定于特定的几类犯罪,不足以满足目前打击洗钱犯罪活动的实际需求。[1]也有学者从履行国际公约义务以及加强反洗钱国际合作的角度出发,提出我国作为联合国反洗钱相关国际公约缔约国,应当积极履行2000年联合国《打击跨国有组织犯罪公约》和2003 年联合国《反腐败公约》中规定的最高要求,将洗钱罪上游犯罪范围扩展至所有严重犯罪,甚至是所有犯罪行为。[2]

有限扩展说则认为我国洗钱罪上游犯罪的扩展应当限定在几类特定犯罪活动中。不同阶段有不同的扩展范围,如有学者在我国加入《反腐败公约》之后提出,我国洗钱罪上游犯罪扩大的范围应当以2003年联合国《反腐败公约》规定的上游犯罪的基本要求为限。[3]也有学者提出,洗钱罪上游犯罪的范围,至少应当扩展至偷逃税、诈骗、绑架、赌博等犯罪在内的违法所得及其收益巨大的严重犯罪。[4]

否定说认为我国洗钱罪上游犯罪的范围已经较为完善,符合我国目前打击洗钱犯罪的实际情况,不需要进行扩展。如部分学者认为,我国刑法第 312 条的上游犯罪已经涵盖了所有类型的犯罪行为。目前我国刑法第 191 条将我国洗钱罪上游犯罪限定为七类社会危害性最为严重的犯罪活动,有利于我国充分发挥洗钱罪的作用,集中力量、重点打击严重犯罪。[5]此外,还有部分学者从节约司法资源的角度出发,认为如果将洗钱罪上游犯罪的范围不断扩展,与我国目前的司法能力不符,易导致过度浪费司法资源,降低打击严重犯罪的实际效果,既不符合刑法节俭性原则,也有违洗钱罪侧重于维护金融管理秩序、保障金融安全的立法原意。[6]

(二)否定说未能认识到洗钱罪的独立价值

否定说最大的问题在于未能认识到洗钱罪相较于刑法第312条而言的独立价值。我们认为,洗钱罪的价值体现在增加了黑钱脏钱洗白的难度,进而实现对上游犯罪的间接打击。洗钱罪更多地表现为对上游犯罪的依附和服务,上游犯罪本身具有原生性和自在性,但是必须要与洗钱罪的衍生性、扩张性相结合才具备成为洗钱罪上游犯罪的前提条件。

当然洗钱罪在经过不断的发展和演变之后,已经不单单是上游犯罪的延伸,而具有维护我国金融秩序稳定和国家司法活动顺利开展的独立法律属性,已经大大超出了洗钱罪产生时的立法本意和初衷。从维护国家安全、金融稳定的角度出发,我们认为应当将注意力集中于洗钱行为利用金融机构(包括特定非金融机构)、金融业务、金融通道进而对国家金融稳定乃至国家安全的危害上。相较于刑法第312条主要关注掩饰、隐瞒不法所得行为本身而言,洗钱罪更多关注的是打击更为典型、更为严重的上游犯罪活动,承担着更多打击上游犯罪活动的责任。正如有学者所认为的,从洗钱罪的罪状构建可以看出,立法者更加注重的不是洗钱对金融管理秩序的侵害,而是通过洗钱罪的规定对其上游犯罪进行严厉打击。[7]

(三)无限扩展说忽视了我国特殊的反洗钱刑事立法模式

正如有学者所指出的,无限扩展说最大的问题在于其将洗钱罪作为孤立的罪名进行研究,没有认清我国不同于其他国家的特殊反洗钱刑事立法模式。[8]英美法系国家之所以规定最为广泛的洗钱对象,一个很重要的原因在于其立法思路是以现代的洗钱罪取代传统的赃物罪,在刑事立法上形成洗钱罪一罪独大的局面,以弥补传统赃物犯罪的不足。[9]而我国传统赃物罪却有着另外一条完全不同的演变道路。我国 1997 年刑法在《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的基础之上,将首个洗钱犯罪条款拆分为第 191条和第 349 条,第 191 条将掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其收益的行为规定为犯罪,第 349 条将为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为规定为犯罪。此外,刑法第 312 条规定了窝藏、转移、收购、销售赃物罪,将明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的行为规定为犯罪。自此,正式形成了我国现有的多罪名的特殊洗钱犯罪体系。故英美法系国家立法中的洗钱罪,实际上对应的是我国上述的洗钱犯罪体系。

二、洗钱罪上游犯罪有限扩展的考量因素

影响洗钱罪上游犯罪扩展的重要因素包括保障国家安全、金融稳定的目的、惩治严重犯罪活动的最新态势、需要履行的国际公约义务、反洗钱义务主体履行反洗钱监测的有效性、洗钱罪上游犯罪对我国金融秩序、金融业态的冲击以及对公私财产的严重损害等。这与我国立法部门所持的观点一致,即我国立法应当从打击洗钱犯罪、上游犯罪、保障金融安全的实际需要和有利于履行我国承担的国际义务、加强打击洗钱犯罪的国际合作需要出发,将依附于金融机构、金融业态、金融工具等领域的可能有巨大犯罪所得的严重犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪,将我国刑法洗钱罪的打击重点始终集中在一些最为突出、最为严重的犯罪活动的洗钱活动之上。[10]

通过考察我国 2017 年、2018 年和 2019 年的反洗钱评估报告可以发现,我国在积极履行国际义务的过程中,通过反洗钱部际联席会议机制,一直将打击贪腐犯罪、涉税犯罪、恐怖融资、网络电信诈骗、跨境赌博等严重犯罪作为重点,司法实践中已经远远突破了 7 类犯罪的范围。

另外,涉及洗钱行为的各类犯罪存在交织交融样态。比如毒品犯罪与跨境赌博、网络电信诈骗的交织交汇现象普遍存在, 通过地下钱庄方式进行洗钱的传统七宗罪已经越来越多地混同于新型的赌博、电信诈骗、骗税等案件之中。涉及周边某些国家单一化的毒品犯罪情况,也越来越向毒品、赌博和网络诈骗相互交织的方向发展。洗钱罪的上游犯罪确有进一步扩展的必要。

针对上述涉及洗钱相关犯罪的交融现象,我国的反洗钱义务机构已经着力提升资金监测的有效性,在全面加强涉恐融资资金监测的基础上,还在金融财税领域、涉众型犯罪资金监测方面逐步加强,并持续深化对地下钱庄、非法集资、网络电信诈骗、网络赌博、传销等洗钱类型的资金监测,开展对利用互联网金融、移动支付等新业态的违法犯罪活动的资金监测。这些实践为洗钱罪上游犯罪的范围扩展奠定了现实可操作的根基。

三、洗钱罪上游犯罪认定中严重犯罪的判断标准

如上所述,洗钱罪上游犯罪如何扩展,应当以一国国内的犯罪形势以及犯罪的严重程度作为标准。但在刑事立法和司法实践中面临的困难在于,如何界定严重犯罪的概念,是否应当将所有严重犯罪都规定为洗钱罪的上游犯罪。我们认为,洗钱罪上游犯罪严重程度的标准有二:一是刑期要件,需达有期徒刑以上;二是有较大的犯罪所得。

2000 年联合国《打击跨国有组织犯罪公约》规定的严重犯罪,是指4年以上的自由刑犯罪;我国台湾地区则规定刑期在5年以上有期徒刑的犯罪即为洗钱罪上游犯罪。然而以自由刑的刑罚时间长短作为判断标准,可能导致在大多数情况下不会产生犯罪所得的侵犯公民人身权利的犯罪如故意杀人罪等成为洗钱罪的上游犯罪, 不仅无法实现对侵犯公民人身权利犯罪这类犯罪的打击和震慑,还在实际上造成洗钱罪罪名虚设,使得洗钱罪的适用率变得更低,无法充分发挥我国洗钱犯罪体系的价值。

刑法第 191 条所规定的 7 类上游犯罪,均具有获取巨额非法利益的目的,且在实际上往往能够产生数额巨大的违法所得及收益。我们认为,严重犯罪的判断标准,不应当单纯以有期徒刑这一划分标准为界, 还要考虑到上游犯罪必须有犯罪所得及收益,才可能产生洗钱行为和活动,因此应当同时将是否产生犯罪所得以及犯罪所得的多少作为判断标准。在判断某个罪名是否属于上游犯罪范围时,犯罪所得及其收益起到较为重要的衡量作用,如果某个犯罪活动在行为实施的过程中以及实施完成后,完全没有犯罪所得及收益,就不宜将其认定为洗钱罪的上游犯罪。

四、我国洗钱罪上游犯罪扩展的建议

相较于2006年《刑法修正案(六)》对洗钱罪上游犯罪的扩展,目前我国的洗钱犯罪活动已经发生了较大变化,原特定7类犯罪活动在所有产生犯罪所得收益的刑事案件中的占比已大幅下降,对洗钱罪上游犯罪进行扩展迫在眉睫。为充分发挥反洗钱在维护国家安全、提升国家治理能力、参与全球治理以及在防范化解外部风险中的重要作用,参考洗钱犯罪与恐怖融资犯罪的现实情况,以及反洗钱工作在扫黑除恶专项斗争、打击虚开增值税专用发票和骗取出口退税专项行动、打击利用离岸公司和地下钱庄转移赃款专项行动和互联网金融风险专项整治等行动中发挥的作用,依托上述类罪与洗钱犯罪交融交织并生的现实样本,我们认为,以下特定犯罪行为应当纳入我国洗钱罪的上游犯罪。

(一)危害税收征管罪

我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第六节规定了危害税收征管罪( 以下简称“ 涉税犯罪”)。刑法虽然没有将涉税犯罪列为洗钱罪的上游犯罪,但是在反洗钱日常监测和监管工作以及打击洗钱犯罪的工作中已经对涉税犯罪给予了高度重视。2017年国务院办公厅发布了《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》,强调“充分发挥反逃税对反洗钱的积极作用,同时运用好反洗钱机制, 不断提高反逃税的精准度”。在执法层面,自 2010 年至 2018 年,国家税务总局一直在加强对涉税违法行为的查处和打击工作,且查补追缴的税款金额逐年增加。骗取出口退税和虚开增值税专用发票等涉税犯罪行为的危害极大,不仅造成国家税款的大量流失,消减了国家出口退税的政策效应,还损害了社会主义市场经济的法治基础,扰乱了国家正常经济秩序,影响国家宏观经济决策的精准性。现实情况是,涉税犯罪的赃款通过地下钱庄等通道清洗已经愈演愈烈,并与腐败犯罪、走私犯罪等交织并存,尽早将其纳入洗钱罪的上游犯罪才能更好地进行有效治理。

(二)传销犯罪

传销犯罪是我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪所规制的犯罪行为, 我国目前传销犯罪的形势依然严峻,案件多发高发, 涉案金额也在逐步增长,《中国洗钱和恐怖融资风险评估报告 2017》提到,通过对判决案件样本库的分析, 我国非法收益平均金额最高的是非法集资犯罪,传销犯罪的平均犯罪收益金额仅次于非法集资犯罪,远高于走私犯罪、腐败犯罪。因此,这类犯罪尽快纳入洗钱罪上游犯罪,以利于形成齐抓共管的综合治理格局, 更好地保护人民群众的财产安全。

(三)网络电信诈骗、网络赌博犯罪

除涉税犯罪和传销犯罪外,我国网络电信诈骗、网络赌博犯罪迅速蔓延, 案件数量和受害人数均在快速上升,给人民群众财产安全造成极大危害,社会影响恶劣,成为影响社会稳定和群众安全感的突出犯罪问题。网络电信诈骗、网络赌博犯罪尤其是跨境赌博犯罪也逐渐成为我国面临的主要洗钱危险, 中国人民银行在 2013-2018 年的《中国反洗钱报告》中提出,重点查处网络电信诈骗、网络赌博犯罪活动,深化资金监测。我国每年从境内流出的涉赌资金超万亿元,《刑法修正案(十一)》首次将跨境赌博写进刑法,对跨境赌博犯罪行为进行严厉打击。以跨境赌博为代表的网络赌博犯罪会衍生出跨境洗钱案件,进一步加剧我国的金融风险,严重影响国家的经济安全。

综上所述,尽早将涉税犯罪、传销犯罪、网络电信诈骗和网络赌博犯罪扩容进洗钱犯罪的上游犯罪之中,这是提升国家治理能力、维护国家安全和金融安全、参与全球治理的重要举措。

注释:

[1]参见阮方民:《洗钱罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第271页。

[2]参见徐汉明、贾济东、赵慧:《中国反洗钱立法研究》,法律出版社 2005 年版,第 242 页。

[3]参见马克昌:《完善我国关于洗钱罪的刑事立法—以联合国打击跨国有组织犯罪公约为依据》,载赵秉志主编:《联合国公约在刑事法治领域的贯彻实施》,中国人民公安大学出版社2010年版,第731页。

[4]参见贾宇、舒洪水:《洗钱罪若干争议问题研究》,《中国刑事法杂志》2005 年第 5 期。

[5]参见黄太云:《立法解读:刑法修正案及刑法立法解释》,人民法院出版社 2006 年版,第 143 页。

[6]参见马长生、辜志珍:《论〈刑法修正案(六)〉对洗钱罪的扩容》,《河北法学》2007年第9期。

[7]参见井晓龙、张宝:《我国洗钱罪上游犯罪扩容的立法建议》,《人民检察》2017年第23期。

[8]参见赵远:《洗钱罪之“上游犯罪”的范围》,《法学》2017 年第 11 期。

[9]参见赵秉志、杨诚主编:《金融犯罪比较研究》,法律出版社 2004 年版,第 225 页。

[10]同前注[5]。

*本文系最高人民检察院2020 年度检察理论研究课题“洗钱罪上游犯罪的扩展问题研究”(GJ2020WLB09)的阶段性研究成果。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2021年4月(司法实务版)

[责任编辑:欧阳梦嘉]