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检察案例指导制度:实践现状与发展完善
2020-07-23   作者:刘占勇   来源:《中国检察官》杂志
检察案例指导制度:实践现状与发展完善

摘  要:检察案例指导制度已经运行近10年,取得了一定的成效,但实践效果与该制度设计预期相比还不甚理想,如何进一步发展完善是亟待解决的问题。通过分析实践效果不彰的主要成因,探寻出以检察指导性案例“量”和“质”为突破破解供给侧困境;以保障实现检察指导性案例效力为中心,建立健全效力实现配套机制;以检察官为核心,更新其理念、增强其应用检察指导性案例的法律思维和方法、提高其技能解决需求侧难题三个途径,以期实现检察案例指导制度的发展完善。

关键词:案例指导制度 指导性案例 效力发挥 法律思维和方法

目前,理论界对案例指导制度的研究成果颇多, 但关注的主要是人民法院的案例指导制度。虽然人民法院的案例指导制度和检察案例指导制度可能存在高度相似,但检察案例指导制度有其独特价值所在,值得研究。

一、检察案例指导制度的实践现状

检察案例指导制度实行近 10 年,在实践中的运行效果目前尚无中立权威机构进行评估。本文通过借助已有实证研究成果,结合对 T 市 N 区基层检察院一线办案人员及法官、警察、律师的问卷调查和访谈,研究分析检察案例指导制度的实施情况。

(一)检察指导性案例应用情况概述

1.检察指导性案例援引情况。检察指导性案例援引情况是评价检察指导性案例应用情况的一种手段和指标。援引大致有明示援引和隐性援引两种情况。司法人员在办案时直接援引指导性案例作为说理依据, 并且在法律文书中直接体现为明示援引。司法人员在办案时实际参照了指导性案例,对其产生了实际影响, 但在法律文书中未有明确体现的情况则为隐性援引。

在人民检察院案件信息公开网中检索“指导性案例”“指导案例”“检例”等关键词,均没有相关的结果。在对某市案件管理数据库上百万份法律文书(包括内部文书)调查及该市两级检察院 383 名检察官的问卷调查中,结果显示没有参照、援引检察指导性案例的情况。[1]截至 2015 年 12 月 31 日,最高人民检察院共发布 23 件刑事指导性案例,这些案例“尚未被应用于司法实践中”。[2]可见,明示援引检察指导性案例的情况并不乐观。

关于检察指导性案例隐性援引情况,没有确切的数据。我们选取 T 市 N 区人民检察院 40 名检察官、人民法院刑事审判庭 8 名法官、公安分局法制大队 20 名民警及 15 名刑事辩护律师进行抽样调查和访谈。在办案过程中明确参考或参照过检察指导性案例办理实务案件的检察官有 4 名,但多是在办案中作为形成内心确信的参考。法官没有参考或参照检察指导性案例的情况。有 3 名民警表示曾参考或参照过检察指导性案例处理案件,有 3 名律师曾参考或参照检察指导案例处理检察阶段的相关法律事务,但均没有在文书中援引。隐性援引的情况比明示援引的情况要好。

2.法律职业共同体对检察指导性案例的认知情况。法律职业共同体,尤其是检察官对检察案例指导制度的认知与理解及对检察指导性案例的态度,对落实检察案例指导制度起着至关重要的作用。有调查结果显示,63% 的被调查人员对案例指导制度是不了解的。[3] 在对云南省三级检察院 87 名检察官关于检察指导案例了解情况的调查结果显示,“检察官对指导案例‘了解一点’或明确表示‘了解’的占比 80% 左右”[4]。法官、民警、律师、其他机关工作人员由于其自身工作性质的原因,关注检察指导性案例的情况不容乐观。

(二)检察指导性案例的效力

检察指导性案例的效力,指其在司法实践中应当发挥什么样的功效以及如何发挥作用的问题。[5]检察案例指导制度是否实现预期的功能与愿景,一个重要的考察指标就是效力。

1.检察指导性案例效力认知现状。多数检察官对“参照”检察指导性案例的态度是“不参照也没有关系”。有调查结果显示,22% 的人学过“两高”发布的指导性案例, “不熟悉案例指导制度和指导性案例自然就谈不上遵守和参照办案问题”。[6]检察官以外的法律职业共同体中大多  数人认为,涉及检察工作的,参照检察指导性案例,其他更倾向于参照最高人民法院发布的指导性案例。

2.检察指导性案例效力文本修订。最初最高人民检察院采取了较为谨慎的表述“可以参照”,但也并不是说在实践中就真的“可有可无”,而是赋予了检察指导性案例暗含的强制约束力。在 2015 年对《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》进行修改时,进一步明确可以作为释法说理根据。但关于检察指导性案例的效力在实践中并没有达到修改的预期目的。2018 年修订后的人民检察院组织法规定“最高人民检察院可以发布指导性案例。”这是最高人民检察院发布指导性案例最直接、最重要的立法依据。因此,在 2019 年对《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》再次修改时,明确“应当参照”。“应当参照”的规定赋予了检察指导性案例事实上的强制约束力。

二、检察案例指导制度实践效果不彰之成因

基于对检察指导案例制度实践现状的调研发现,检察指导性案例的实践效果并不理想。究其原因,有供给侧问题,也有检察官自身问题。

(一)检察指导性案例供给侧问题

1.检察指导性案例存在供需矛盾。截至 2020 年4 月, 最高人民检察院共发布 18 批 69 件指导性案例,其中刑事类案例共计 52 件,民事、行政、公益诉讼类案例共计 17 件,但与检察工作实践中的需求相比相差甚远。“解释制度是否能够发挥常态作用,其规范提供的数量是决定性因素之一。只有量化的规模才可能制度性地发挥影响,因为数量决定了其影响的广度和深度。”[7]检察指导性案例的数量虽然不是越多越好,但一定数量规模的指导性案例是检察案例指导制度有效运行的前提基础。即使检察指导性案例个个是精品,具有较强的示范引领作用,但受数量的限制,其效果的广度就必然受限。

目前发布的数量分布与刑事检察、民事检察、行政检察和公益诉讼全面协调充分发展的需求相比存在严重的供给不足。

2.检察指导性案例的质量问题。“指导性案例都是针对具体类型的案件,而在司法实践中这些类型的案件可能并没有那么多,如此,这类指导性案例的应用率就会非常低。”[8]检察案例指导制度的运行要求检察官在办理同类案件、处理同类问题时参照检察指导性案例,但并不是要求检察官在办理任何案件都需要参照检察指导性案例。因此,检察指导性案例要具有典型性、示范性, 而且要满足司法实践需要,才能提高其应用率。

检察指导性案例的说理性不足,严重制约着检察指导性案例的质量。检察官在办理案件中遇到的难题, 往往是缺少法律法规的明确指引的新型问题或疑难复杂问题,因而在处理时特别需要论证说理,以帮助其形成内心的确信,并能有效说服当事人。如果检察指导性案例缺乏说理或说理不充分,那么检察官就无法参照检察指导性案例,即使参照其效果也将大打折扣。

检察指导性案例的文本剪辑技术不成熟,影响其质量。“剪辑文本力求简约,是判例库为法律人共同体正确利用的必要前提 ;但是为了体现判例制度相对于成文法的优点,又必须为法律发现者提供完整的初始文本。”[9]就目前检察指导性案例的文本剪辑技术而言,存在着诸多缺陷,如检察指导性案例的过度简约化, 其必将影响检察指导性案例的实践效果。

3.检察指导性案例的效力模糊。通过前文对检察指导性案例应用情况及效力认知情况的概括,可以发现检察指导性案例在司法实践中的应用并不乐观,主因是其效力模糊。关于指导性案例的效力,因其缺乏有效的制度保障,如检察指导性案例应用审查机制,要求检察官在制作内部法律文书或检委会研究案件时说明检察指导案例的有无及参照情况;没有检察指导性案例应用情况的监测与评价机制,“参照”也就使其处于“可有可无”的尴尬地位。

(二)检察官没有树立参照适用检察指导性案例的理念、缺乏应用检察指导性案例的法律思维和方法

我国本质上是成文法国家,法律思维方式和适用法律的方式受成文法习惯影响,检察官缺乏检察案例指导制度的理念和习惯,也缺乏应用检察指导性案例的思维、方法。

1.检察官缺乏参照检察指导性案例的理念。理念是行动的先导,检察案例指导制度要实现其预期的实践效果,就需要检察官更新理念。受成文法传统影响, 检察官在办案过程中没有与检察指导性案例进行类似性对比的理念。加之司法责任制改革前办理案件审批制,使得检察官更加关注领导对案件的处理意见,检察指导性案例的适用空间有限,检察官没有树立参照检察指导性案例的理念。

2.检察官缺乏应用指导案例的思维、方法。受成文法习惯的影响,检察官适用法律的思维方式主要是 “三段论”。而对如何应用检察指导性案例,如何从检察指导性案例中找到解决问题的方法,“特别是从案例 到案例类比推理的法律适用方法司法训练不够”[10]。由于相似性判断标准没有明确,检察官不熟悉案件相 似性判断的标准,缺乏案例识别技术。检察官在将待决案件与检察指导性案例进行对比时,“很难区分实质 事实与非实质事实、必要事实与非必要事实,难以判断争议焦点、法律关系是否类似,对基准案例的查找、推理方法的运用、类推风险的防范等知识技能需要进 一步的学习与训练”[11]。

三、检察案例指导制度发展完善建议

理性审视检察案例指导制度的现状,直面其实践效果不彰的成因,制度本身的自我完善是检察案例指导制度取得预期效果的“法宝”。在全面依法治国的背景下,在习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略的指引下,根据我国司法实践不断完善检察案例指导制度的不足,落实习近平总书记“一个案件胜过一打文件”的指示,发挥检察指导性案例的示范引领作用,提出如下发展完善建议。

(一)拓宽检察指导性案例备选来源,加大检察指导性案例发布力度

1.拓宽检察指导性案例备选来源,保证备选指导性案例案源。做好检察指导性案例遴选发布工作,离不开各级检察机关的“案源”。检察指导性案例备选案例的来源有多种渠道,但在实践中主要还是最高人民检察院各检察厅和法律政策研究室向下级人民检察院征集。这种内部选送备选案例的方式是行政性的选送,有其高效的特点,但在一线办案的检察官释法说理能力和观念不强,原始法律文书质量不高的情况下,其选送数量和质量难以得到保证。现在法院判决文书和检察法律文书分别通过中国裁判文书网和 12309 中国检察网公开,为专家学者、人大代表等其他推荐主体推荐备选指导性案例提供了丰富的案例资源。最高人民检察院应在做好检察系统内部选送、征集工作的同时,做好其他推荐主体推荐备选指导性案例工作,切实拓展备选指导性案例来源,以保证备选指导性案例的数量和质量。

要切实解决办理案件的人民检察院或者检察官培育指导性案例意识不强的问题。各级检察机关及检察官身处办案一线,有着丰富的“矿藏”,要有“淘金”意识,成为推荐备选指导性案例的主力。检察官在办案过程中要下意识地注意发现典型案例,将“功夫” 下得早些,争取将案件办成正面典型案例,这样在报送指导性案例备选案例时就会有丰富的资源。另外, 典型案例可以是正面的,也可以是反面的,在实践中存在有些案例在理解、适用法律或程序等方面存在突出问题,也可以成为“警示性”指导案例或典型案例。

2.加大检察指导性案例的发布力度,满足司法实践量的需要。最高人民检察院在检察指导性案例发布上十分谨慎,“求稳求准”,以保障指导性案例的质量。但其导致的直接后果就是检察指导性案例数量不足, 检察官在处理案件时很难找到可供参照的检察指导性案例,久而久之导致检察案例指导制度很难发挥实效。因此,检察指导性案例必须要保持一定的数量规模,才能满足司法实践量的需要。最高人民检察院目前一个紧迫的任务就是尽快发布一些质量高且数量可观的具有检察特色的检察指导性案例。结合我国检察工作实际,最高人民检察院可以收集、筛选、及时发布部分典型案例,加强典型案例的指导作用、示范作用。构建指导性案例和典型案例齐驱并进的格局,以满足司法实践量的需要。

3.健全检察指导性案例备选案例激励机制。基层一线检察官办案压力大,没有过多精力精心撰写指导性案例备选案例。加之最终被选为指导性案例的概率很小,检察官撰写备选案例的积极性客观上受到影响。目前检察指导性案例没有赋予检察官署名权、对检察官表彰奖励也不够,且对检察官撰写备选案例的工作量没有体现在绩效考核中,一线检察官的积极性不易调动。为此,我们建议可以将检察指导性案例的培育、撰写“案件化”,将检察案例指导工作纳入检察官绩效考核,健全检察指导性案例备选案例激励机制,对被选为检察指导性案例的备选案例原始撰写者给予表彰奖励或责任豁免,甚至可以考虑赋予原案件承办检察官在指导性案例中的署名权。

(二)切实提高检察指导性案例的质量

1.检察指导性案例要回应司法实践需要。“对于目前已经发布的指导性案例,我的总体评价是指导功能明显不足,这是因为大量原本不宜作为指导性案例的情形最终被遴选为指导性案例。”[12]检察指导性案例要回应检察工作实践需要,立足法律监督主责主业,相对于法院指导性案例的终局性特点,检察指导性案例一定要结合检察工作特殊性,合理确定检察指导性案例的选题,切实发挥其指导功能。因此,在案例选择上,要面向检察办案一线需求以及在履行法律监督职责中的新情况、新问题,要坚持刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察“四大检察”“十大业务”全面协调充分发展,围绕检察工作重点,从指导性案例的范围上满足和回应司法实践的需要。

2.增强检察指导性案例的说理性。检察指导性案例自身的说理性是决定检察指导性案例效力的关键, 只要其说理性不断增强,检察指导性案例的效力问题终究会自然解决。检察指导性案例的说服力取决于其说理性,由于检察法律文书结构简单,不重视说理, 导致遴选发布的指导性案例的说理性不强,其说服力自然大打折扣。而增强检察指导性案例的说理性就有必要改革法律文书,提高法律文书的说理论证性。检察官在释法说理中可以直接援引指导性案例进行论证说理。检察官在办案中不断提高说理能力,征集备选的检察指导性案例及经过剪辑后发布的检察指导性案例的说理性自然会增强,这就为检察指导性案例说理性的增强奠定坚实的“案源”基础。

3.检察指导性案例剪辑要确保案件事实的完整性和内在法律逻辑。我国的指导性案例与普通法系国家的判例不同,其并非原始案例,为了指导性案例简明易懂,增强指导性案例的参照效力,除要旨和指导意义外,要对案件事实进行适当的剪辑。由于目前剪辑技术不成熟,造成案件事实过度简约,有可能影响整个指导性案例的说理能力,甚至会因不同的剪辑方式影响最终指导性案例内容所体现的法律逻辑框架,进而产生不同的规范作用。未来在需要适用参照该指导性案例时,“指导性案例所表现出的规范内容会因此不同而影响论证性和说服力”[13]。因此,对原始案例的剪辑与简化一定要注意细节和剪辑的逻辑框架,确保案件事实的完整性,在剪辑的过程中要自主接受原始案例“母本”中事实内容和原始案例法律文书中法律逻辑框架的拘束,合理适当地对原始案例进行剪辑。剪辑文本和原始法律文书不应形成对立的关系。剪辑要确保原始案件事实完整性和内在法律逻辑,否则不仅将会降低检察指导性案例的质量,也将影响检察指导性案例实际效力的发挥。

(三)健全检察指导性案例效力实现的配套机制

1.健全检察指导性案例的参照方法。“参照应用是案例指导制度的关键与依归”[14],但目前关于检察指导性案例的参照方法没有规定。由于检察官受成文法影响,不具备普通法国家司法人员所具备的“区别” 技能,存在检察官在办案过程中不知如何参照的问题,因此有必要健全检察指导性案例参照方法。我们认为应明确检察官办案均应查询是否有类似检察指导性案例,并在法律文书和内部文书中说明适用情况。而且要明确参照方法,建立指导性案例参照应用标准。为便于检察官实务操作,最高人民检察院可以发布检察指导性案例参照指引,使检察官知晓应当如何参照,怎样在办案实践中参照,切实掌握并熟练应用检察指导案例的参照方法。

2.健全检察指导性案例应用管理机制。各级检察机关应定期评估并及时掌握检察指导性案例的应用情况。健全指导性案例的发布和查询机制,研发指导性案例库,运用好信息科技和大数据技术,使其和相关法条、司法解释、典型案例等同时推送并实现类案检索。使检察官在办案过程中利用案件数据平台检索类案或相关法律法规或司法解释时能够检索到相关的检察指导性案例,或者直接检索指导性案例。各级检察机关的检察官在办案过程中要切实履行对指导性案例的检索和参照义务。

可以借助全国检察业务统一应用系统,实现对参照检察指导性案例的动态监管,将检索和参照适用检察指导性案例作为检察官办案程序中的重要一环,将检索和参照指导性案例情况纳入日常的流程监控工作中,并纳入案件质量评价指标体系。督促检察官主动查询、检索指导性案例并参照适用指导性案例。将援引检察指导性案例进行释法说理的情况作为评价检察官检察法律文书说理工作的重要指标。

3.建立指导性案例联合发布机制。建立最高人民检察院和最高人民法院联合发布指导性案例机制,就“两高”共同关注的重点工作联合发布指导性案例。“两高”分别将“马乐利用未公开信息交易案”发布为指 导性案例,为建立“两高”联合发布指导性案例开创了先河。建立指导性案例联合发布机制,可以获得法官和律师的更多关注,形成检察官和法官的“共识”,增强指导性案例的实际应用效果。“两高”联合发布指 导性案例可以选择专题模式,也可以共同就实践中存 在的一些特殊情况或不宜采用专题模式发布的情况采 取单独模式或分散主题模式。建立指导性案例联合发 布机制可以使“两高”形成高度的共识,对联合发布 的指导性案例效力的实现奠定基石。

(四)加强对检察官应用检察指导性案例的培训

1.更新检察官参照适用检察指导性案例的理念。检察官既是检察指导性案例的“创造者”,更是检察指导性案例应用的关键主体。检察官要更新理念,从内心认同、认可并自愿应用检察指导性案例,这是检察案例指导制度实现其预期效果的关键。没有检察官的参照适用,检察案例指导制度也将名存实亡。因此, 检察官要树立参照适用指导性案例的理念。

司法责任制和检察官员额制改革的落实,为检察官在办案过程中参考指导性案例或典型案例处理案件提供了现实可能性空间,也为其更新参照适用检察指导性案例的理念提供了空间。

2.检察官养成研习和适用检察指导性案例的法律思维和方法。检察官办案习惯于遵循“三段论”,而检察案例指导制度在一定程度上引发了检察官法律思维方式的转变。检察官要应用好检察指导性案例,就要养成适用检察指导性案例的法律思维,即参照指导性案例的法律思维和方法。在我国司法制度转型过程中,检察案例指导制度对法律思维模式必将提出新的要求和产生重要影响。案例指导制度要求法律推理突出实践理性,即要求法律推理遵循合法性、论证、可普遍化原则,在参照适用指导性案例时检察官要具有自主性,合法行使其自由裁量权。检察官在参照适用检察指导性案例时,要运用各种法律解释方法,这些方法需要改进和完善,比如淡化文义解释方法,虽然文义解释方法在法律解释方法中具有优先地位,但不适合参照适用检察指导性案例。检察指导性案例要发挥其实际效果,需要法律解释方法等技术因素支撑。在参照适用检察指导性案例的过程中,运用各种解释方法达成共性目标,实现待决案件和指导性案例的融贯效果。研习多种法律方法在指导性案例中的运用,有助于检察官法律思维水平的提高,并进而提高其法治素质和水平。[15]

3.培训检察官适用指导性案例的技能。将检察指导性案例切实纳入检察业务培训,而且是必修课。通过培训,使检察官掌握检察指导性案例、熟知检察指导性案例,逐步认识到检察指导性案例的价值,进而实现其自觉学习,自觉参照适用。培训检察官识别技术, 使检察官掌握判断类似案件事实相似性的方法,经过系统培训,使检察官知晓如何将待决案件和检察指导性案例进行对比,对案件事实要点相似性进行判断, 即为什么对比要点,对比什么要点,要点相似要达到何种程度才可以判断为类似案件,[16]进而确定适用的指导性案例中的规则并进行法律推理,掌握适用检察指导性案例的技能。

四、结语

检察案例指导制度是司法体制改革的一项重大成果,也是未来司法发展的必然趋势。虽然这项制度在实践中尚未发挥其预期效用,但我们不能因此怀疑该制度的有效性,而应思考如何将这一符合司法发展趋势的制度更加完善。检察案例指导制度的发展完善必然是长期的过程,这就需要我们边实践边总结,不断发现问题、解决问题,实现自我完善与发展,立足中国司法实际,最终建立中国特色的检察案例指导制度。我们期待本文的研究能为检察案例指导制度的发展完善有所助益。

注释:

[1]参见张杰、苏金基:《检察指导案例的实践应用效果》,《国家检察官学院学报》2018 年第 4 期。
[2]北大法律网指导案例研究组:《“两高”刑事指导性案例的司法应用年度报告》,中国社会科学网 http:// www.cssn.cn/fx/fx_yzyw/201601/t20160126_2844989.shtml, 最后访问日期 :2019 年 7 月 14 日。
[3]参见秦宗文、严正华:《刑事案例指导运行实证研究》,《法制与社会发展》2015 年第 4 期。
[4]同前注[1]。
[5]参见万春:《检察指导案例效力研究》,《中国法学》2018 年第 2 期。
[6]同前注[3]。
[7]林维:《刑事案例指导制度:价值、困境与完善》,
《中外法学》2013 年第 3 期。
[8]李红海:《案例指导制度的未来与司法治理能力》,《中外法学》2018 年第 2 期。
[9]汤文平:《论指导性案例之文本剪辑—尤以指导案例 1 号为例》,《法制与社会发展》2013 年第 2 期。
[10]同前注[5]。
[11] 赵瑞罡、耿协阳:《指导性案例“ 适用难” 的实证研究——以 261 份裁判文书为分析样本》,《法学杂志》2016 年第 3 期。
[12]周光权:《判决充分说理与刑事案例指导制度》,《法律适用》2014 年第 6 期。
[13]朱芒:《论指导性案例的内容构成》,《中国社会科学》2017 年第 4 期。
[14]左卫民、陈明国:《中国特色案例指导制度研究》,北京大学出版社 2014 年版,第 128 页。
[15]参见孙光宁:《法律解释方法在指导性案例中的运用及其完善》,《中国法学》2018 年第 1 期。
[16]关于指导性案例适用中事实要点相似性判断的研究可以参考雷槟硕《指导性案例适用的阿基米德支点——事实要点相似性判断研究》,《法制与社会发展》2018 年第 2 期。

刘占勇 天津市南开区人民检察院

[责任编辑:武诗雨]