利用“变异黑话”在网上发布违法信息的刑法规制
2023-01-20   作者:栗旭峰 吴舒敏   来源:《中国检察官》杂志

摘要:实践中一些行为人为躲避审查,利用以谐音、拆分、模糊、颠倒违禁词等为主要表现形式的网络“变异黑话”,在网上发布违法犯罪信息,提供引流服务并从中获利。认定此类行为构成非法利用信息网络罪,需要厘清三个关键问题:一是形式不完整的“变异黑话”本质上具有信息的基本特征和功能,提供引流服务仍可认定为刑法第287条之一规定的“发布信息”;二是“违法犯罪”包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为,是否构成非法利用信息网络罪需要规范界定行为人发布的信息的刑事违法性;三是非法利用信息网络罪属于独立预备罪,下游犯罪未查证属实并不影响本罪的成立。

关键词:“变异黑话”信息发布 违法犯罪信息 独立预备罪

一、利用“变异黑话”在网上发布违法信息的定性争论

为进一步治理网络乱象,构建良好的网络生态,《刑法修正案(九)》加强了对网络犯罪的惩治,增设了非法利用信息网络罪。针对本罪面临的诸多司法适用疑难,最高人民法院、最高人民检察院于2019年制定了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),对非法利用信息网络罪的行为类型、情节等作出进一步规定。有鉴于此,笔者结合一起利用“变异

黑话”在网上发布违法信息的案件,尝试对非法利用信息网络罪中的“发布违法犯罪信息的行为”进行体系化诠释。

[基本案情]2019年6月至9月,被告人柯某某在互联网上出售专门用于发布引流信息的淘宝商家子账号,并有偿提供“代发布”引流信息服务。在此期间,柯某某为避开平台的信息内容排查机制,在相关账号被大量封号的情况下,以谐音、拆分、模糊、颠倒违禁词的形式,利用“淘宝直通车”竞价排名系统发布包含查个人定位、查电话定位、查聊天记录等违法犯罪内容的信息400余条,相关信息在淘宝平台上被展示80余万次、点击30余万次。被告人柯某某按照每个子账号300至450元不等的价格收取费用并先后向他

人出售,非法获利人民币7万余元。

上述案例是否构成非法利用信息网络罪具有一定争议。一是柯某某以“查/个/人/聊/天/监/控/找/小/三/、定/位/查/个/人/薇/芯/系统器、定/位/查个人/系统器”的形式拆分、模糊、颠倒违禁词,其所发布的信息属于网络“变异黑话”,形式上不具备完整的信息内容,法规范上是否能作为“信息”评价存在争议。此外,即使形式不完整的“变异黑话”能作为“信息”评价,所发布的信息系引流信息服务,能否认定为刑法第287条之一规定的“发布信息”仍需进一步论证。二是采用“变异黑话”的方式提供查定位、查小三、查聊天内容等引流信息服务,此类信息从形式上看属于违法内容,但是否属于“违法犯罪信息”在认定上存在一定争议。问题的关键在于“违法犯罪”的内涵如何界定以及发布的信息是否具有刑事违法性。三是下游具体违法犯罪尚未查证,是否影响非法利用信息网络罪的成立。前述案例所涉行为均在线上实施,下游商家为规避打击不仅使用网名,而且还频繁更换IP地址,致使侦查机关无法找到下游商家,也没有查证下游商家的具体行为。在此情况下,能否认定柯某某的行为构成非法利用信息网络罪是该案的又一争议焦点。

二、网络“变异黑话”的法规范认定

要认定利用网络“变异黑话”发布引流信息的行为构成非法利用信息网络罪,首先需要对网络“变异黑话”这种互联网场域内的新表达形式作出法解释学上的界定。就前述案例而言,需要明确的是,一是利用“变异黑话”发布的信息是否仍能作为“信息”评价,二是“变异黑话”指向的引流信息服务是否符合刑法第287条之一及《解释》关于“发布信息”的定义。

(一)“变异黑话”改变了信息表现形式但符合信息实质要件

所谓“变异黑话”,其实并不是互联网时代的特有产物,在电视广播时代,“变异黑话”就早已有之。但是随着互联网的发展,网络“变异黑话”作为一种“变体表达”,在网络上愈发常见。当前网络“变异黑话”主要有两大类:一类是以娱乐为目的,出于趣味性、简洁性的需要,而创造出的便于传播的简要表达,如黑话梗、字母缩写表达等;另一类则是以躲避审查为目的而使用的“变体表达”。前述案例中柯某某以“查/个/人/聊/天/监/控/找/小/三/、定/位/查/个/人/薇/芯/系统器、定/位/查个人/系统器”的形式拆分、模糊、颠倒违禁词,即属于第二类网络“变异黑话”。此种网络“变异黑话”,能否评价为法规范意义上的“信息”,需要从信息的实质要件作进一步分析。其一,从信息的定义来看,信息一般是指音讯、消息、通讯系统传输和处理的对象。[1]只要能够为人所认识的内容,均属于信息的一部分。前述案例中,柯某某虽然以“变异黑话”的形式在网上发布信息,异化了信息的传统表达形式,但是从普通人的认知角度来看,即使其对信息进行了颠倒与拆分,仍然能够清楚获取其内容,明白其意思,无需进一步理解,故而系信息定义的外部投射。其二,从信息的特征来看,“变异黑话”属于行为人对信息的加工处理。一般而言,信息具有共享性、时效性、依附性、可传递性和可处理性等特征。因此,人们可以不断进行选择、提炼、整序、转换等加工信息形式,以满足信息交流获取的需要。柯某某以“变异黑话”的形式发布的信息,从处理方式上看,属于为了规避法律而对信息进行的变相加工;从传播方式上看,主要依附于互联网的使用与平台用户的交流;从传播效果上看,能够使信息接收方清楚认识及了解传递的内容。因此,其通过“变异黑话”的形式发布的信息仍然具有信息的基本特征和功能,在法律上可以作为信息评价。

(二)利用“变异黑话”发布引流信息系对信息的间接发布

信息的发布可以采取直接或者间接的方式。直接的发布形式,包括使用文字短信、图片、语音信息、可以直接点击的电子文件、视频等能够直观展示信息内容的方式;间接的发布形式,主要指链接、网盘账号密码、应用程序等需要通过后续操作才可以显示信息内容的方式。为逃避刑事打击,犯罪分子往往采取发布网盘链接、账号密码等方式间接发布违法信息。前述案例中,柯某某通过“变异黑话”发布的引流信息,并不属于直接点击的电子链接,也不属于网盘链接及密码,引流信息服务是否符合法规范意义上的“发布信息”,需要对其行为性质作进一步剖析。柯某某在互联网上出售专门用于发布引流信息的淘宝商家子账号,并有偿提供“代发布”引流信息服务,其利用“变异黑话”将信息引流至其他淘宝商家平台,通过后台链接、转发交易对手等形式,让有需求者寻找下游商家,进而获取公民个人信息。此种引流信息服务,本质上提供的是指引访问服务,即通过有偿“代发布”,为从事违法获取公民个人信息的下游商家提供指引访问,符合《解释》第9条关于“发布信息”的规定。此外,引流信息作为间接发布信息的一种方式,与直接发布相比,其危害在网络上会瞬时增加并迅速聚集,甚至超过实行行为的危害。[2]柯某某通过形式不完整的“变异黑话”发布企图规避法律的引流信息,在逃避平台审核与监管过程中极有可能产生比直接发布信息更大的危害,因而对此类间接发布行为进行规制就显得更加必要。

三、“变异黑话”指向信息的刑事违法性界定

采用“变异黑话”的方式提供查定位、查聊天内容等引流信息服务,是否属于“违法犯罪信息”在认定上存在一定争议,因此需要对“变异黑话”指向信息的刑事违法性进行界定。

(一)“违法犯罪”包括犯罪行为和刑法分则规定的违法行为类型

对于何为“违法犯罪信息”,“违法犯罪”作何解释,理论界存在不同的理解。一种观点认为,应对“违法犯罪”作限制解释,认为“违法犯罪”仅指犯罪,而不包括一般的行政违法行为。另一种观点认为,应对“违法犯罪”作扩张解释,主张“违法犯罪”不仅包括犯罪,也包括一般的行政违法行为。例如,行为人在互联网上发布招嫖信息,按照限制解释理论,由于单纯的卖淫嫖娼不构成犯罪,仅属于行政违法行为,因此不宜认定此种行为构成非法利用信息网络罪;而按照扩张解释理论,“违法犯罪”包括一般的行政违法行为,因此此种行为也可以认定构成非法利用信息网络罪。对此,《解释》第7条对“违法犯罪”作出了明确规定,即非法利用信息网络罪中规定的“违法犯罪”,包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。也就是说,《解释》对非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”作了适度扩张解释。一方面,“对于‘犯罪’的限定来说,应当采取同类解释的方法,在参照该条文明示的具体犯罪类型的内容、性质的基础之上进行”[3]。因此,只能将与法条列举的犯罪行为社会危害性相当的犯罪纳入本罪涵盖范围之中,如侵害公民个人信息罪、组织、领导传销活动罪等。另一方面,即使采取目的解释方法,也不宜过度扩张“违法”的涵摄区间。按照《解释》第7条的规定,只有违法性行为属于刑法分则规定的犯罪类型才能够认定构成此罪。否则,若将本罪中的“违法犯罪”解释为包含一切违法行为,“则入罪口袋简直无边无际”[4]。因此,“变异黑话”所指向的信息是否属于“违法犯罪信息”,则需要对信息的内容作详细剖析,即获取该部分信息是否可能构成犯罪或者尚未构成犯罪,但属于刑法分则规定的违法行为类型,具有刑事违法性。

(二)指向信息属于公民个人信息,可作“违法犯罪信息”评价

前述案例中柯某某发布的包含“查定位、查小三、查聊天内容”的信息,分别指向公民个人行踪轨迹信息、通讯记录、通信内容。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条对“公民个人信息”作出了详细定义,即“公民个人信息”具有可识别性、应保护性和自动保护性等基本特征,包括通讯记录、通信内容、行踪轨迹等各种信息。《中华人民共和国个人信息保护法》第28条则对敏感个人信息作出了界定,将个人行踪轨迹等容易造成公民个人人身、财产安全受到侵害的信息认定为敏感个人信息。柯某某发布的指向获取公民个人行踪轨迹信息、通讯记录、通信内容等信息,属于法律规定的“公民个人信息”的范畴。其中的行踪轨迹信息更是需要重点保护的敏感个人信息。柯某某发布的引流信息,并非直接提供公民个人信息,而是提供获取公民个人信息的商家链接,让有需求者找到商家进行交易,进而非法获取公民个人信息。显而易见,这些商家属于非法获取、提供公民个人信息。

柯某某为这些商家发布引流信息,其行为具有不正当性。柯某某发布的引流信息从内容上看,会造成公民个人信息受到侵犯的后果;从目的上看,是为了帮助非法商家寻找客户并从中牟利。而根据《解释》第7条对“违法犯罪”的适度扩张解释,柯某某的行为或者直接侵犯公民个人信息,或者尚未达到构罪标准但已符合刑法分则规定的侵犯公民个人信息罪的行为类型。因此,其利用“变异黑话”在网上发布的指向信息,属于“违法犯罪信息”,其发布指向信息的行为符合刑法第287条之一关于“犯罪”的限定以及属于刑法分则规定的违法行为类型。

四、非法利用信息网络罪的立法本意探究

由于形式预备犯在处罚带有预备性质的网络犯罪行为时显得捉襟见肘,因此《刑法修正案(九)》增设非法利用信息网络罪,目的在于依法严惩网络犯罪,通过前移刑法规制环节,最终实现惩治犯罪的需要。[5]但司法实践中仍有具体适用的类型性问题,如下游犯罪未查证甚至难以查证,是否会影响该罪名的成立,因此需要从立法本意与立法目的等方面对该罪进行探究。

(一)本罪为独立预备罪,具有独立的可罚性

一般来说,刑法将准备行为规定为独立的犯罪类型时,就属于独立预备罪。“独立预备罪具有独立处罚的依据,该类犯罪预备犯行为已经成为单独的罪名,其处罚不再依附于基本构成要件。”[6]我国刑法总则第22条为一般性的预备犯处罚提供了依据,但是形式预备犯缺乏类型性且适用范围模糊不清,不能像分则一样具有独立的处罚依据。[7]因此在司法实践中形式预备犯的适用不多,实用性不强。为了更好地应对、惩治网络犯罪,亟需通过设置独立的构成要件实现此类行为的刑法规制,以刑事立法的方式将具有刑事可罚性的预备行为拟制为实行行为,实现网络犯罪的全面防治。[8]从非法利用信息网络罪的立法目的来看,符合实质预备犯的要求。而将网络犯罪的预备行为独立入罪的立法模式,既避免了因信息网络犯罪的超时空性、隐蔽性带来的犯罪侦查与刑事打击困难,又与非法利用信息网络罪所保护的法益、增设的立法初衷殊途同归。因此,因本罪为实质预备犯,惩罚的是网络场域中的预备行为,即使下游犯罪尚未查证、相关人员尚未相应实施违法犯罪活动,均不影响本罪成立。前述案例中,柯某某利用“变异黑话”在网上发布提供指引访问服务的违法犯罪信息,为下游商家提供指引访问,让有需求者购买下游商家提供的侵犯公民个人信息的服务,系此种网络犯罪行为的预备犯。根据非法利用信息网络罪增设的立法技术要求,其具有独立的犯罪构成要件与处罚依据,即只要符合刑法第287条之一规定的三种行为类型,属于网络犯罪中的预备行为,下游犯罪未查证不影响对其非法利用信息网络行为的评价。

(二)从立法本意出发,本罪旨在“打早打小”

《刑法修正案(九)》增设第287条之一非法利用信息网络罪的一个重要立法思路在于将预备行为实行化,实现对网络犯罪的“打早打小”。[9]同时,《解释》起草中也考虑到当前网络犯罪的态势,为进一步打击并严惩网络犯罪,通过设置相对较低的入罪门槛,适当减小侦查与取证的难度,将网络犯罪的帮助和预备行为纳入规制范围,实现“全链条”惩治网络犯罪。[10]

因此,只要能够证明行为人确实实施了非法利用信息网络罪规定的相应网上行为,至于客观上是否实施了相关的违法犯罪行为不应成为该罪的构成要件。前述案例的行为均在网上实施,下游商家为规避打击不仅使用网名,还频繁更换IP地址,侦查取证的难度较大。也就是说,柯某某提供引流服务的下游商家,是否实施了非法获取、出售公民个人信息的违法犯罪行为未能查证属实或者说就现有技术手段而言难以查证属实。但是从非法利用信息网络罪的立法目的来看,正是因为考虑到网络犯罪的取证难度以及影响广度,才将网络犯罪的预备行为独立入罪,因此即使下游犯罪未查证,也不影响其构成非法利用信息网络罪。如果要求必须查证信息发布后实施了相关违法犯罪行为,不仅背离了该罪的立法意图,也会极大限缩该罪的适用空间,不利于实现对网络犯罪“打早打小”的立法目的。

五、结论

在信息网络飞速发展的时代,利用网络实施的犯罪愈加复杂多变。非法利用信息网络罪的增设实现了对网络犯罪的“全链条”打击,其兜底性的立法技术具有存在的必要性和合理性。前述案例中,柯某某所利用的网络“变异黑话”属于信息的“变体表达”,仍然具有信息的实质要件,且其在网上发布的引流信息系指引访问服务,指向的信息包括属于敏感个人信息在内的公民个人信息,属于刑法第287条之一规定的“违法犯罪信息”,其非法获利达7万余元,超过了《解释》第10条第5项规定的“违法所得1万元以上”的构罪标准,对柯某某应当以非法利用信息网络罪追究刑事责任。


作者:

栗旭峰,浙江省杭州市人民检察院第一检察部副主任、四级高级检察官

吴舒敏,浙江省杭州市人民检察院第一检察部三级检察官助理

注释:

[1]参见百度百科:https://baike.baidu.com/item/%E4%BF%A1%E6%81%AF/111163,最后访问日期:2022年6月16日。

[2]参见刘宪权:《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——〈刑法修正案(九)〉相关条款的理解与适用》,《政法论坛》2015年第6期。

[3]张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第40页。

[4]车浩:《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》,《法学》2015年第10期。

[5]参见全国人大常委会法工委刑法室:《〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉释解与适用》,人民法院出版社2015年版,第157-158页。

[6]林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第278页。

[7]参见董璞玉:《非法利用信息网络罪的适用边界探析》,《大连理工大学学报(社会科学版)》2020年第6期。

[8]参见梁根林:《预备犯普遍处罚的困境与突围——〈刑法〉第22条的解读与重构》,《中国法学》2011年第2期。

[9]参见缐杰、吴峤滨:《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉重点难点问题解读》,《检察日报》2019年10月27日。

[10]参见周加海、喻海松:《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,《人民司法》2019年第31期。

[责任编辑:虞滢颖]