网络犯罪惩治重难点问题实践分析
2023-01-20   作者:​国家检察官学院浙江分院课题组   来源:《中国检察官》杂志

摘要:伴随数字综合体技术革新,网络犯罪活动滋生蔓延,呈现诸多新趋势。研究浙江2019—2021年网络犯罪典型案例发现,当前网络犯罪司法办案中存在取证固证审查难、案件管辖确定难、平台综治维稳难等问题,司法机关应及时调整策略机制,从准确把握法律政策、完善网络犯罪证据和管辖规则及提升综治维稳能力水平等方面,不断完善网络空间的司法治理。

关键词:网络犯罪 实证分析 典型案例 司法治理

近年来,我国大数据、人工智能、区块链、元宇宙等数字网络技术迭代更新加速,数字综合体持续完善,各类生产生活资源要素快速整合流动,在深刻影响经济社会发展的同时,也为网络犯罪活动提供了滋生蔓延的空间,司法机关惩治网络犯罪,面临诸多新情况新问题,亟需优化网络空间司法治理方式。浙江网络技术研发及应用活跃,是数字经济和数字化改革先行地,新型网络犯罪高发。研究浙江司法机关惩治网络犯罪中的重难点问题及司法实践中的政策手段,更具典型意义。本文对2019—2021年浙江检察机关办理的网络犯罪典型案例进行实证研究,在研判网络犯罪新趋势的基础上,分析网络犯罪惩治的现实困境并提出完善司法治理的策略机制。

一、当前网络犯罪呈现五大新趋势

(一)网络犯罪持续高发,与数字经济关联更加紧密

2019年1月至2021年12月,浙江检察机关共审结移送审查起诉网络犯罪案件23023件57362人(见图1)[1],2021年审结网络犯罪案件数占案件总量的12.75%,逐年增幅达87.20%和61.39%。从发案地域看,浙江11个地级市中,网络犯罪案件发案量居前的地域,均为数字经济发展迅猛、网络技术先行的地市,分别为以数字经济综合评价指数居全省第二的温州(发案4243件)、被称为“电子商务之都”的杭州(3735件)、“十四五”期间致力于数字经济增加值达1万亿元以上的宁波(3285件)、把数字经济作为“一号产业”的金华(2867件)(见图2)。

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(二)网络犯罪罪名集中在侵财类犯罪,发案走向分化更加明显

网络犯罪案件罪名集中在诈骗、开设赌场和赌博、帮助信息网络犯罪活动等案件中。侵财类网络犯罪的走向分化明显,网络诈骗、网络开设赌场与赌博等犯罪居高不下。2020—2021年,帮助类犯罪大幅上升,帮助信息网络犯罪活动罪同比分别增长26.5倍、17.84倍;掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪同比分别增长1.82倍、3.86倍;受P2P网贷业法律政策影响,非法吸收公众存款罪呈下降态势,同比分别下降22.47%、29.21%。

(三)网络黑灰产业圈逐步形成,点对点精准犯罪态势更加清晰

网络犯罪的逐利特征催生了规模庞大的黑灰产业圈,在上中下游都形成固定的利益链条。在上游,为网络犯罪的实施提供技术支持、硬件保障及收集个人信息等,涉及帮助信息网络犯罪活动罪、侵犯公民个人信息罪等罪名;在中游,具体实施网络诈骗、非法经营等犯罪活动;在下游,为犯罪团伙“洗白”资金,帮助犯罪分子逃避司法机关追查,涉及帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等罪名。在上中下游黑灰产业的精准支持下,网络犯罪逐步由“广撒网”模式转变为点对点精准模式,涉及敲诈勒索、诈骗、非法经营等罪名。

(四)网络犯罪影响范围扩大,跨境双向侵权更加突出

全球一体化进程的不断深入致使网络犯罪境内外活动加强。境外对境内犯罪主要涉及罪名有电信网络诈骗、开设赌场等,如境外赌博犯罪集团为牟取非法利益,将境外赌场向线上转移,以高额回报为诱惑,在境内发展代理,借助互联网招赌吸赌。在澳门“小赌王”周某某案件中,以周某某为首的跨境赌博犯罪集团共发展股东级代理199人,发展赌博代理1.2万余人,发展中国境内赌客会员8万余人,涉案金额特别巨大。

(五)电子商务违法犯罪多发,犯罪组织更加严密

电子商务活动具有的无边界和即时通信功能特征,使得犯罪分子联系协同更为便捷紧密,利用电子商务实施犯罪的数量增多,主要表现为利用电子商务进行诈骗、生产销售伪劣商品、非法集资、传销等犯罪活动,而该类案件共同犯罪居多,呈集团化公司化趋势。检察机关办理的诸多利用网络平台实施的犯罪普遍通过成立公司进行,且内部部门完整、分工明确,包括行政部、市场部、财务部及业务部等,分别负责指挥诈骗活动、承包非法交易品种、具体联系发展客户、引诱客户购买大额现货、幕后操纵现货价格等事宜,以集团运营方式实施诈骗。

二、网络犯罪惩治的现实困境

(一)取证固证审查难

证据收集问题。网络犯罪证据主要在网络服务器中提取,而犯罪分子可在特定的操作系统或软件上使用格式化命令或通过预先设置好的破坏性程序,将与案件有关的数据资料从硬盘或其他程序上永久性删除,且电子证据取证多依赖人工从海量的数据信息中提取和分析,这对证据及时保全和恢复提出了较高要求。侦查机关囿于经验、技术和能力,难以有效保全和恢复电子数据。如在杭州“一元木马”系列案中,行为人通过发送“一元木马”链接或钓鱼网站链接等方式,获取被害人的钱款,相关链接是行为人从“链接手”处购买,取证需运用“链接手”处程序试生成一次,再与犯罪链接进行比对,但由于行为人往往使用租用的服务器,因未续费等原因致使程序无法运行,难以取证固证。[2]另外,网络信息数据存储于网络运营商、网络信息服务商上,而通信、银行、第三方支付等行业在配合司法机关侦查、防控方面主动性不足。如涉及第三方支付平台的调查取证,办案人员需到当地网监部门报备审批且手续繁琐,客观上影响办案效率。

证据固定问题。确保电子数据不受改变是封存电子数据的总体要求,面对复杂、形式多样的电子数据,不同侦查主体基于专业技术手段及取证观念的不同,在证据固定形式上存在较大差异。实际取证过程中,部分侦查人员因不熟悉相关的技术,导致误修改、误删除等操作频发,无法保证取证时电子数据存储介质在扣押、移交、保管等环节保持原始性和同一性,致使证据证明力受到影响。另外,犯罪分子身份固定难度系数大,犯罪分子往往租用国外服务器和网络虚拟空间,侦查机关较难追踪到不断跳转的IP地址,即使可以追踪,也难以跨境调取服务器信息。同时,因服务器架设在境外,即使犯罪分子被抓获,境外服务器仍未停止运营,网络犯罪活动还在继续进行。

证据转化问题。电子证据是以电讯号代码为载体存储于介质之中,要作为刑事诉讼证据使用需经过大量的转换流程,就目前的技术而言,所有的数字信息都难以证明其唯一性,侦查人员经过复杂的跨境搜索、痕迹抓取、综合分析、比对关联等,还需实现虚拟网络空间与现实社会的对应衔接,但由于缺乏技术支撑、司法规范、办案经验等,相关证据的有效转化率较低。办案人员对电子证据的审查往往形式化,导致电子证据审查的片面性,在利用移动App开展的电信网络诈骗犯罪活动中,App运行后动态请求的各类权限及收集各种数据的痕迹较少,现有的电子数据取证手段无法直接还原相关行为。[3]如在周某等人非法控制计算机信息系统案中,周某等人通过在他人计算机信息系统中安装“挖矿”程序,控制他人计算机信息系统获取虚拟货币。由于虚拟货币的分布式记账原理,侦查人员仅对涉案虚拟货币的账户进行形式上的查封,无法限制其流转,虚拟货币无法有效转化为证据,一旦账户关闭将无法追回。[4]

(二)案件管辖确定难

指定管辖问题。管辖权争议主要涉及犯罪地的界定,实践中通常采用指定管辖方式解决。网络犯罪案件中行为人居住地、犯罪行为发生地、犯罪行为结果地往往不同,犯罪地还涉及网络通信数据的存储地、发送地,也包括各类服务器所在地、涉案资金流转地等虚拟空间,案件管辖易出现争议。在网络知识产权侵权案件中,行为人在网络上销售侵权产品,导致侵权产品的购买者遍布多地。购买者通常选择向就近的本地公安机关报案,但司法机关普遍认为在网络环境下,销售行为地原则上应为主要经营地、被诉侵权商品储藏地、发货地或者查封扣押地等,网络购物收货地不宜作为销售行为地,从而引起管辖权争议。特别是浙江省还有不少公安机关以支付宝公司在浙江省为由侦查管辖,实际上支付宝服务器并不仅在浙江省,类似案件存在一定管辖风险。还有部分网络犯罪案件虽经公安部指定由浙江省侦查,但在审查起诉阶段仍需逐级上报最高检,商请最高法确定审判管辖,上报审批程序繁琐、耗时长,且该类系列案涉案人数多、人员陆续分批到案,不断产生报请指定管辖问题,不利于及时有效打击犯罪。

检察院法院被动应对问题。“远洋捕捞”“长臂管辖”的“两非”案件[5]以电信网络诈骗为主,部分案件仅有个别被害人在浙江,但这类案件犯罪嫌疑人众多、证据薄弱、下行处理多。报捕环节,公安机关多以补充证据为由对部分情节轻微的犯罪嫌疑人采取强制措施,不起诉或判处轻缓刑居多,打击效果不理想。此外,此类案件侦查之初公安机关通常集群作战成立专案组,但案件报捕后即撤销专案组,给后续退查补证增加困难,也影响补证质量。而检察机关对公安机关侦查终结的案件只能基于侦查管辖而批捕,法院对已侦查终结的案件从打击犯罪角度出发,对管辖也相对宽容,检察院处于被动应对状态。

(三)平台综治维稳难

网络平台监管薄弱。“网络空间”主要表现为包括社交网络、网络交易、网络信息、网络金融等在内的不同类型网络平台,平台是网络活动的载体,即网络服务提供者,留存了海量的个人信息、虚拟财产等数据,因监管不到位或规则存在漏洞等问题,容易被犯罪分子利用实施犯罪。

社会矛盾化解难度大。网络侵财案件中因被害人资金被迅速转移致使损失赔偿不到位是引发社会不稳定因素的根源。如在P2P网贷案件中,部分投资者明知投资存在隐患,仍自信可在资金链条断裂前抽资,认为即使发生不能兑付的事件,政府也会因为参与人员众多而重视。因此,一旦发生无法回收资金情况时,投资人会通过社交媒体纠集形成强大利益群体并向政府及司法部门施压,客观上造成维护社会经济稳定成本增加。

部门间协作有待加强。当前网络犯罪治理体系以部门职责划分为基础,在行动应对上有明显的条块分割特征,而网络犯罪的侦破和治理离不开电信网络技术的支撑,相关行业的配合度很大程度上影响网络犯罪的案件办理和社会防控的质量。实践中,各单位的沟通配合的力度不足,对跨境、跨省市手机资料查询、银行账户交易资料查询、账号冻结等均无法快速进行,只能由办案人员与银行或电信运营商沟通后前往目的地调取,影响网络犯罪的治理效率。

三、网络犯罪惩治的策略机制

数字经济发展客观上形成了司法创新的“倒逼机制”,面对网络犯罪新动向带来的司法挑战,针对司法实践典型案例反映出的重点难点问题,司法机关应及时调整策略机制,不断完善网络空间的司法治理。

(一)准确把握法律政策

依法准确定性。综合把握政策要求、经济发展和违法犯罪危害性,对于网络违法行为是否构罪,要严格把握形式标准和实质标准,既要符合构成要件,又要具有法益侵害性。同时,注意听取行业主管部门、监管部门的意见,避免将一般经济纠纷、民事欺诈、行政违法等行为纳入刑事打击范围。对关联犯罪的认定问题,应及时加强多方会商,对牵涉面广、认定困难的案件,公安机关在立案阶段即可根据初步查明的犯罪事实提出意见;检察机关在侦查阶段可就侦查、取证方向提出建议,法院在审查起诉阶段可根据已查明的事实与检察机关充分沟通,就案件处理中的疑难问题提出初步意见。

严格控制打击范围。在坚持刑法基本原则和刑事诉讼制度规定的前提下,推动民营经济保护和企业刑事合规。建议相关政法机关研究确定网络犯罪打击范围,明确坚持罪责刑相适应原则实施分层打击,犯罪情节严重、主观恶性大、起主要作用的核心人员依法从严打击,可采取强制措施;对犯罪情节相对较轻、主观恶性较小、起次要作用的人员或有从宽情节的予以从宽处理,原则上不采取羁押强制措施;对跑腿、仅提供劳务取酬的外围人员一般不作犯罪处理。

(二)完善网络犯罪证据和管辖规则

强化司法、执法取证协作。重点加强检警协作,对重大网络犯罪案件,检察机关应介入侦查并引导侦查取证,围绕相关犯罪的犯罪构成和逮捕、起诉的证据要求,对侦查机关收集、固定、完善证据提出意见和建议,防止公安机关因未及时收集证据而导致证据灭失,夯实案件证据基础。检察机关在提前介入过程中,可提前协调好案件定性、审判管辖等问题。

完善提升证据收集效率的机制。从近景看,要打破网络犯罪时空隔离导致的侦查效率不高、证据收集困难的现状,在现行的证据规则体系下,广泛联系受害人,用视频网络向远地受害群众做视频调查,开展被害人询问工作。从远景看,证据规则须适应刑事司法发展的需要,对该类案件审查要逐步建立基于“审计报告的电子数据+银行明细”审查模式,但要建立在严格的电子数据和银行明细核对的基础上,剔除为平台增信、制造氛围而恶意刷数据的金额。

完善电子数据取证固证规则。电子数据在网络违法犯罪案件的证据体系中占有重要地位,要围绕网络犯罪组织架构、涉案金额、作案手段等关键性要素,完善电子数据收集固定的程序规则,保证“由设备到人,由人到证”的关联性及取证过程的合法性;要加强对电子数据真实性、完整性、合法性审查,必要时征求相关领域专家意见,并结合相关证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等证据综合判断;要加强电子数据的关联性审查,对于被害人人数众多的

案件,电子数据可结合已收集的被害人陈述及金融账户交易记录、通话记录等证据,综合认定犯罪事实。

完善指定管辖规则。通过规范指定管辖程序完善诉源治理机制,对没有管辖权的重特大案件,建议公检法做好协调沟通,在侦查阶段就由公安部商最高检、最高法以系列案指定管辖,并在《管辖商请函》中列明所有犯罪嫌疑人,避免到审查起诉阶段再层层报批商请,后续再侦破的系列案犯罪嫌疑人,可据系列案指定管辖,而不再对层报指定管辖,避免重复报批。

(三)提升综治维稳能力水平

加强沟通协调。网络犯罪信息留存于电信网络、银行金融系统等多个领域,司法机关应注重与政府金融办、市场监管部门、银保监部门、工信部门等相关单位建立情报信息通报等制度,形成多部门综合执法、联合整治的长效合作机制,全面深入掌握发案、犯罪手段、获赃渠道等信息,协调完善案件移送、调查取证等机制,形成防范和打击非法集资的整体合力。

提升办案专业化水平。司法机关应积极推进专门化团队、专业化办案,积极成立互联网金融案件专门办案组。同时,应注重与专业人士合作,构建电子证据生成、运行和储存的可靠环境,有条件的司法机关可组建网络技术、金融财务等专家辅助人团队,对办案中涉及的电子数据解读、统计核算等专门性工作,提供咨询意见和专业支持。

把调处维权贯穿办案始终。对案件处理,加强与当事人及其亲属的释疑沟通,充分阐明适用法律的事实和依据,防止因不理解法律适用而激化社会矛盾;积极做好追赃、退赃、退赔等工作,切实维护被害人权益。对涉案人数众多、可能引发集体访的案件,积极主动依靠党委领导、政府支持,会同有关部门建立信息畅通、说理疏导、多元调解、强化维权的工作机制,做深做实矛盾化解工作。


作者:

课题组负责人:胡勇,国家检察官学院浙江分院院长[311501]课题组成员:胡涛,浙江省人民检察院综合指导处副处长[310012]欧阳昆泼,浙江省杭州市垦丁学社创始合伙人[310030]王修珏,浙江省人民检察院第二检察部二级检察官助理;苗东欣,浙江省人民检察院综合指导处三级主任科员[310012]张婷,国家检察官学院浙江分院教研部副主任[311501]

注释:

[1]以下正文未注明的网络犯罪数据均指2019年1月至2021年12月浙江检察机关审结的移送审查起诉网络犯罪案件数。

[2]参见陈利明、高瑛、任艳丽:《网络犯罪案件办理中的取证困境与对策》,《人民检察》2018年第6期。

[3]参见孙奕、刘浩阳:《电信网络违法犯罪中移动App的取证分析与防范对策》,《信息安全与通信保密》2020年第12期。

[4]参见浙江省温州市中级人民法院刑事裁定书,(2019)浙03刑终811号。

[5]即犯罪地和犯罪嫌疑人居住地均非浙江省内的刑事案件。

[责任编辑:虞滢颖]