首页 > 检察长说
【检察长论坛】P2P网络借贷刑事法律风险的应对策略
2020-05-14   作者:曹中启 赵文龙   来源:《中国检察官》杂志
摘 要:在刑法语境下,网络借贷领域隐藏着诸如欺诈、中立帮助行为以及“伪平台”等刑事风险。面对诸多客观存在的刑事风险,既要考虑社会对互联网金融发展的必要接纳,又要防范风险事态进一步蔓延。因此,仅凭刑法一家之力,远不足以消减P2P网贷领域犯罪的多发态势。刑法在顾及网络借贷发展之必需的基础上,应尽量保持谦抑性,充分发挥行政规制充当“排头兵”的作用。同时,形成借贷过程的监督一体化,完善信用风险评价体系,强化公民网络借贷风险识别能力。

关键词:网络借贷 金融犯罪刑事风险 借贷治理

一、 P2P网络借贷之流程

2015 年7月14日,国务院十部委发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》),该《指导意见》定义了“互联网金融”的概念,即“传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式”。[1]显而易见,对于P2P网贷平台而言,《指导意见》明确了“中介机构平台”作为进行P2P融资的必备组织架构。P2P(Peer to Peer),是一种点对点的借贷信息交互模式。P2P网络借贷的参与者主要有借贷方、网贷平台以及投资方,他们在网络借贷流程中扮演着不同的角色和地位。

P2P网络借贷的流程大致分为以下几步:第一步,借贷方先在网络借贷平台进行注册,以获取用户资格;第二步,在用户注册的基础上,借贷方以用户名义进行申请贷款,并按照网贷平台的要求提交相应的材料;第三步,由承担信息载体功能的网贷平台对申请材料进行审核,如进行实地考察,对借款方的银行流水、资产情况等进行调查,另外也对借款方的背景、联系方式以及还贷能力等进行核实;第四步,网贷平台对借款方的申请材料进行核实之后,如果符合要求且没有发现任何问题,则会在网站上公布详细的借款信息;第五步,借款方通过在网贷平台进行注册获取用户资格后,会对相关的借款信息进行投标;第六步,如果借款方所获取的资金不低于需求后,则借款成功,平台会向双方自动生成电子凭证,也即债权债务关系成立;最后,双方根据约定在期限届满之日还本付息即可。以上所列的流程顺序是各种网贷模式共性的一般操作。

二、 P2P网络借贷刑事风险的考察

P2P网络借贷的价值在于通过网络技术就可以实现 “借小贷大”“借短贷长”,又可以保持独立的中介地位,不应过多的介入到借贷关系中去。[2]但是,在司法实践中,有些P2P网贷平台已经偏离了中介的立场。根据公安部2019年2月17日发布的数据统计,自2018 年6月以来,公安机关已依法对380余个涉嫌非法集 资犯罪的网贷平台进行立案侦查,查封、扣押及冻结的资产价值达数百亿元。所以,基于打击和预防与之相关的犯罪需要,有必要对P2P网络借贷所涉刑事风险进一步考察。

(一) 借款方欺诈之刑事风险

P2P 网贷模式下融资比较便捷,借贷双方摆脱了银行等传统金融机构复杂繁琐的贷款审核程序。在P2P网贷模式的情境中,只需要一个双方资金报和成交的平台,并且该平台处理借款方申请材料的审核,以支持交易完成即可。尽管目前P2P网贷平台接入央行征信系统已经有了实质性进展,但仍有一些平台表示“宁可暴力催收,也不接入央行的征信系统”,所以仍有一些尚未接入央行征信系统的网贷公司游离于金融市场之外。另外,金融市场上也存在一些网贷平台缺乏专业的计算机管理团队,风险识别和防范意识薄弱,以至于相关人员对借款方所提交的材料审核不严,主观随意性大。这就容易引发一些不法分子冒充借款方利用网贷平台进行欺诈的刑事风险。P2P网贷平台使传统 欺诈手段更加技术化、隐蔽化,P2P网贷领域已成为诈骗犯罪的重灾区。

(二) 中立帮助行为之刑事风险

在P2P网贷领域的中立帮助行为,是为了借贷双方达成合意,提供中介服务的行为。对于中立帮助行为是否成立帮助犯的问题,在德日刑法理论中存在许多的争议。有的学者认为中立帮助行为构成帮助犯必须要认识到他人犯罪行为之存在,并且有促进之意思,才能认定为犯罪。[3]也有的学者认为只要客观上提供的帮助行为能够助力行为人构成要件之实现,或者促 进风险的升高,才能认定为犯罪。[4]在本文看来,前者“促进之意思”使认定条件过于严格,后者明显有扩大刑罚范围之嫌。本文认为,中立帮助行为者只要认识到他人犯罪行为的存在,并且提供了中立帮助行为即可构成犯罪。根据我国《刑法修正案(九)》增设的帮助信息网络犯罪活动罪的规定:“明知他人利用信 息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者为其提供广告推广、支付结算等帮助”,由此可知,我国对 “中立帮助行为”构成犯罪采取的主客观相统一之立场,主观上明知犯罪行为之存在,客观上仍为其提供帮助行为。如果P2P网贷平台明知借款方或借款方的意图 实施犯罪,仍然为其提供互联网接入、广告推广以及支付结算等功能的,便有可能触犯《刑法》第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。

(三)“伪”平台之刑事风险

“伪”P2P网络借贷平台,是以互联网金融平台为工具,从事集资诈骗、吸钱等犯罪活动,其从一开始 就抱着“卷钱”“吸金”心理。“伪”P2P 网络借贷平台的行为方式多表现为在互联网上发布借款信息,并且以高利息、低风险为诱饵,欺骗借款方进行投资。目前,从我国P2P网贷行业的发展来看,国内“伪”P2P网络借贷平台的数量众多。根据网贷之家的相关数据统计,跑路或者提现有困难的平台就达1000多家。如某诈骗团伙先后上线了40多家投资网站[5],以高于P2P行业平均10%的2倍年化收益率吸引借款方的目光。借款方小部分投资后会获得收益,在追加投资后,一旦想要提现,则要充值更多的资金提升VIP才能提现,而充值的金额往往等于或者高出原本投资额度。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的相关规定,如果通过未经依法批准设立的P2P网络借贷平台,向社会公开宣传并面向不特定对象吸收资金,同时承诺在一定期限内还本付息或者给付回报的行为,则有可能构成非法吸收公众存款罪。如果平台以非法占有为目的吸收借款方资金,形成资金池后,肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还或者将集资款用于违法犯罪活动的,则有可能构成集资诈骗罪。

(四)P2P 网络借贷潜藏的其它刑事风险

1. 侵犯公民个人信息之刑事风险。在进行网络借贷的过程中,承担信息载体功能的网贷平台需要对借款方的申请材料进行审核,对借款方的银行流水、资产情况等进行调查,另外也对借款方的背景、联系方式以及还贷能力等进行核实。所以,借款方需要向网贷平台提供自己的个人信息,包括身份证、照片、联系方式、住址、工作单位甚至担保人的相关信息等,无论借款方是否有能力按期偿还借款,这些个人信息均被保留在网贷平台方的手中。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解 释》的相关规定,如果网贷平台非法出售或者提供借款方的个人信息,达到情节严重的程度时,将要承担侵犯公民个人信息罪的刑事责任。

2. 暴力催收贷款所引发的刑事风险。通常情况下,但凡通过网上借贷者,一般都是资金需求者或者学生群体,他们的还款能力不强,所以也容易造成逾期还不上贷款的情形。一旦借贷方逾期不能够归还借款本息,且经过多次催收无果之后,就可能会引发暴力或软暴力催收贷款的情形,可能触犯刑事犯罪的“红线”。 在司法实践中,部分催收贷款的手段已经触犯了以下犯罪:一是敲诈勒索罪,有些网贷平台通过以公开受害人裸照或者其它方式威胁受害者或其家属偿还高额本息,这种情况下可能涉嫌敲诈勒索罪;二是非法拘禁罪,网贷平台会雇佣第三方(通常是黑恶势力)通过非法限制借款方的人身自由等方式,逼迫其偿还借款;三是侮辱、诽谤罪,网贷平台通过向借款方的通讯录、朋友群发送带有侮辱、诽谤借款方或其家人的信息,涉嫌侮辱、诽谤罪 ;四是非法侵入他人住宅罪,网贷平台雇佣第三方(通常是黑恶势力)暴力进入他人住宅,泼皮耍赖、硬拉不走,严重影响借款方及其家人的生活安宁的,涉嫌非法侵入他人住宅罪。

三、 刑事风险应对策略的多维度展开

(一)正确对待民事思维与刑事思维的差异

在司法实践中,民法和刑法分别有不同的违法判断倾向,民法倾向于形式判断,而刑法更倾向于实质判断。由于民法和刑法各自的判断倾向有所不同,因此判断思维也会存在差异,即“民法看关系,刑法看行为”。尽管,民事和刑事之间的判断存在着差异,但是这不必然说明要孤立地看待刑事和民事判断的思维。在处理该类网络借贷案件时,刑事审判要擅于运用民 事思维对案件的性质进行认定,要交替使用刑事法律和民事法律各自的判断思维、逻辑、原则以及精神来分析和处理相关问题,正确区分网络借贷案件中罪与非罪的界限,既不随意扩大网络借贷案件认定的犯罪圈,也不放纵任何一个利用网络借贷实施犯罪的行为。

(二)适用宽严相济的刑事政策,保持刑法谦抑性

在金融市场的产品、交易方式、交易理念等都发生改变的背景下,刑法应当适时保持克减,以保障金融自由与金融安全之平衡。近些年来,从中央到地方对P2P网贷等网络刑事犯罪进行了严厉的打击,并在一定程度上有所成效,但是也出现了刑法扩张的危险。随着我国金融市场改革不断深化,对待P2P网络借贷领域的刑事犯罪,必须要坚持宽严相济的刑事政策和 依法管控的正确路径。在P2P网贷领域的刑事治理模式中,所谓“宽”,一是在实体上构建以“金融风险”为重点的刑事规范,并以实质解释的角度规定定罪量刑的标准;如果 P2P 网贷平台所引起的非法集资者能够安全的度过企业危机,并且按照约定的本息归还了借款方,则不应作为犯罪处理。二是在程序上,要尽快实现行政监管与金融检察的相互补充与衔接,其中行政监管是常态,刑事违法性以行政违法与行政责任为前提。[6]在处理P2P网络借贷纠纷时,要发挥行政监管为刑事司法的适用投石问路的作用,即只有突破行政违法的底线,才能纳入到刑法规制的视野。目前,尽管我们国家还没有正式出台对P2P网络借贷领 域或行业的监管法律,但也应当对现行法律或立法规定进行梳理,明确具有监管职责的主体,以期其正常履行自己的监管职责和法律义务。[7]所谓“严”,则是严格P2P网贷犯罪的刑事法网并严格网络金融犯罪的刑事责任。[8]金融市场具有不可预测和多变形的特征,容易引发借款方的有限理性与市场失灵之间的矛盾,刑事立法时应当全面顾及行政监管力度不足的情况,以防刑法面对严重扰乱金融秩序的行为时不能及时地应对。

(三)完善 P2P 网贷平台监督制度

1.制定P2P网络借贷的专门性法律。目前,我国还没有一部法律对P2P网络借贷进行专门且系统的规定。P2P网络借贷的迅速发展,亟需一部系统且全面的法律进行规范。P2P网络借贷具有成本低、效率高、受众广等特点,但是也有风险高、管理弱等弊端。如果因为法律规范的缺失而导致仍然按照处理传统案件的态度对待网络借贷案件,将会严重影响办案工作。所以,应当加快制定有关P2P网络借贷的法律法规,以立法的方式肯定P2P网贷的合法地位,规范P2P网络借贷平台有序地建立和发展。

2.加大对资金流转及使用过程的监督。在司法实践过程中,存在着借贷方联合P2P网贷平台对借款方进行欺诈的案件,这将大大增加了借款方的投资风险。因此,有必要严格要求P2P网贷平台对借贷双方的信息进行披露,以保障借贷过程的公开性、透明性。另外,要实现银行直接存管制度的设置,即P2P网贷平台把所有的交易资金都存入托管主账户,并且该账户完全由银行掌握,P2P网贷平台无权调动。P2P网贷平台自有的资金要单独开立账户,避免与交易资金混同。同时,P2P 网贷平台必须将每一次的交易合同提交银行进行备案,由银行进行审查,银行也可以随机进行抽查。最后,P2P 网贷平台要对资金的流转及使用过程进行全方位的监督,借款方要定期报告资金使用的进展情况,以此形成持续、动态的监督局面。

3. 加大对所发布广告的监管。P2P网贷平台为了吸引大批借款方,会通过电视、报纸、互联网以及张贴小广告等传播渠道进行大肆宣传,广告中通常会出现 “高利息”“无风险”“保收益”等宣传字眼。这样的字眼正是利用了大众求取高额利息的逐利心理,吸引了许多人的投资。2016年4月,工商总局、中央宣传部等十七个部门联合印发了《开展互联网金融广告及以 投资理财名义从事金融活动风险专项整治工作实施方案》,其中就对严厉打击虚假广告的行为作出了明确的规定。因此,有关监管部门应当严格按照该方案加大对P2P网贷平台所发布的广告内容进行审查,以防大众投资上当受骗。

4. 完善信用评价体系,消解借贷风险。在P2P等 互联网金融的借贷业务中,其信用风险主要表现为借贷方逾期不偿还本息、没有将资金用于约定用途,进行挥霍或侵吞,亦或通过网贷平台进行诈骗借款方的资金等。[9]因此,有必要加强P2P等互联网金融的信用评价体系建设,营造良好的信用生态。在P2P网 络借贷中,由于P2P借贷双方的信息有时具有不明确性以及不对称性,从而导致非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪的发生。因此,可从违约事件、道德风险、信息不对称等方面,对P2P等网络借贷平台及互联网金融企业的风险评估可从信息披露、准入退出情况、欺诈风险、跑路风险、集资风险等方面进行评估。另外,也要加强对法制环境、经济环境等进行信用风险的评估。

(四)强化公民网络借贷风险识别能力

司法机关及金融机构要加大借贷安全教育的宣传,以贴近群众的方式,在人员密集的区域贴板报、发放民间借贷常识宣传单等,加大对社区居民民间借贷的安全教育。对于农村、校园等易遭受网络借贷陷阱的区域,可通过借贷知识讲座的方式提高群众的借贷安全防护技能,营造浓郁的安全氛围。对于生产经营单位业主,要不定时地发布借贷安全信息,从而提高“陷 阱”识别能力。同时,人民群众应加强终身学习观念意识,不断学习相关的防御网贷诈骗知识,提高识假防骗的技能。

注释:
[1]《 关于促进互联网金融健康发展的指导意见》, 人民网http://finance.people.com.cn/money/n/2015/0718/ c42877-27324335.html,最后访问日期:2019 年10月5日。
[2]参见廖天虎:《论P2P网贷的刑事法律风险及其防范》,《中国政法大学学报》2018年第1期。
[3]参见张伟:《中立帮助行为探微》,《中国刑事法杂志》2010年第5期。
[4]金希:《中立的业务行为与可罚的帮助行为之界 分—以交通运输行为和商品销售行为为视角》,《浙江万里学院学报》2012年第1期。
[5]《惊!这个诈骗团设40家伪P2P平台,可别上当了》,搜狐网http://www.sohu.com/a/128970933_470001,最后访问日期:2019年10月6日。
[6]参见田宏杰:《行政犯的法律属性及其责任—兼及定罪机制的重构》,《法学家》2013年第3期。
[7]参见李晓明:《P2P网络借贷刑事法律风险防控再研究—以刑事一体化为视角》,《中国政法大学报》2015 年第4期。
[8]同前注[2]。
[9]参见陈春谨:《互联网金融生态圈信用风险评价指标体系的构建》,《经济研究导刊》2019 年第24期。

曹中启 湖北省黄石市黄石港区人民检察院党组书记、检察长
赵文龙 湖北省黄石市黄石港区人民检察院

[责任编辑:武诗雨]