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安全生产领域行政公益诉讼诉前程序办理难点问题[1]
2020-05-14   作者:管忠军 唐佳俊 赵 辉   来源:《中国检察官》杂志
摘   要 :安全生产领域作为公益诉讼“等”外探索的重要领域,是当前公益诉讼案件办理中的一大热点。从司法实践来看,该领域行政公益诉讼诉前程序办理存在公共利益损害如何认定、行政机关未依法履职如何认定、如何有效督促行政机关整改完善等诸多难点问题,本文通过对上述三个问题的理论分析和实践探索思考,提出 对公共利益受到损害的认定应在损害说基础上向危险说适当偏离并应用好调查核实权,对行政机关未依法履职 应从行政机关的法定职责和存在的现实危害两个方面进行论证,为有效督促行政机关整改完善应确保检察建议 的针对性、有效性和加强跟踪检查等解决路径。
关键词 :安全生产领域 行政公益诉讼诉前程序 检察机关
 
[案例一]2019 年 9 月,衢江区人民检察院在履职中发现,辖区内某公交公司未向商务部门申报,未履行用地、规划等行政审批程序,擅自建设自备储油加油设施,所设置油罐非法占用永久基本农田,且选址不符合村庄规划。企业自备储油罐及加油设施属于构筑物,经相关行政主管部门审批许可后方可建设。而根据 2016 年衢州市商务局会同公安局等七部门联合下发的《关于加强衢州市成品油市场管理的通知》,企业需建设自备油罐,应当向当地商务部门申报,商务部门须召开联席会议审定。检察机关遂向商务局、自然资源与规划局等部门发出检察建议,督促其依法积极全面履职,整治企业设置自备油罐中存在的违法乱象。
[案例二]2019 年 9 月,常山县人民检察院通过“网
格 + 检察”工作平台发现,辖区内某矿业公司未按照规范要求设置自备柴油储罐。经进一步实地调查后发现,该企业自备储油罐未进行埋地设置,罐体维护保
养不力,表面锈蚀严重,同时因未使用双层罐或建造防渗池,柴油泄漏、渗漏现象较多,油罐周围地面有十余平米的明显柴油油污,对土壤和地下水造成一定程度的影响。油罐未按要求设置雷电防护装置,附近也未悬挂禁止吸烟、禁止明火等安全警示标志,虽配备灭火器,但长期未更换,已过保质期,灭火效果堪忧, 存在严重安全隐患。在深入研究厘清各有关部门职责之后,常山县人民检察院向住房与城乡建设局、气象局、生态环境局等部门发出检察建议,督促其依法积极全面履职,整治企业自备储油罐设置中存在的安全问题。
2017 年 7 月,伴随着修订后的《行政诉讼法》施行,检察机关提起行政公益诉讼制度在试点工作开展了两年之后以法律的形式被正式确立。其中,“向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责”作为行政公益诉讼诉前程序,是办结行政公益诉讼案件的主要方式。在试点期间,行政公益诉讼的效果集中体在诉前程序上。[2]但由于施行时间不长,加之上位法的缺失,行政公益诉讼诉前程序在实践中往往会面临诸多困境,尤其在法定受案范围之外的“等”外领域探索中该问题尤为突出。安全生产领域作为公益诉讼“等”外探索的重要领域,是当前公益诉讼案件办理中的一大热点。探索建立该领域公益诉讼制度是全面贯彻落实习近平总书记对公益诉讼制度的重要指示批示精神,贯彻落实《中共中央国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》的重要体现。[3]本文以前述案例为出发点,结合国家治理体系和治理能力现代化的要求,就安全生产领域行政公益诉讼诉前程序办理中可能涉及的难点问题尝试一一破题。
一、如何认定公共利益受到侵害
国家利益或社会公共利益受到侵害是提起行政公益诉讼的前提,《行政诉讼法》已有明确规定。但如何判断公共利益是否受到侵害,检察机关又该如何充分运用调查核实权完善证据,是检察实务中的难点问题。法律意义上的公共利益 (public interest) 泛指对象
不确定的为社会全体或大多数人享有的利益。[4]行政公益诉讼意义上的“公共利益”则是一种行政法标准,与行政权密切相关,且属于行政执法的目的范畴, 涉及环境保护、产品质量监督、国有资产处分、公共资金使用、公共安全维护、税收征管、行政处罚等关系不特定或多数人之人身、财产等合法权益的公共事务,并且属于行政机关“法无授权不可为,法律授权必须为”的基本范畴。[5]关于检察机关提起行政公益诉讼的标准,有学者持危险说,认为“行政公益诉讼的功能具有明显的预防性质,对公共利益的侵害不需要现实发生,只要能合理地判断出其具有侵害的可能性即可提出诉讼”[6“提起行政公益诉讼主要是因为行政机关不作为、乱作为,造成对国家和社会公共利益的侵害或存在潜在的侵害危险”[7]。也有学者持损害说观点,认为危险说的标准既不可行,又无必要, 原因在于 :其一,潜在的侵害危险难以以证据证明 ; 其二,危险说容易导致行政公益诉讼的滥用 ;其三,
以司法权制约行政权的权力制约模式需要在司法权与行政权之间找寻最佳平衡点,危险说可能形成对行政权的不当干预。[8]较危险说而言,损害说在一定程度上更能凸显法律监督权对于行政权的尊重,客观损害标准对于检察机关调查取证、法律论证、提出检察建议而言更具针对性与可行性。但倘若能将现实损害扼杀在其摇篮——潜在危险阶段,能更好地保护公共利益,维护社会安全与稳定。况且与消除危险相比,填补损害无疑困难得多。
因此,笔者认为应在损害说基础上向危险说适当偏离。具体而言,一方面,以发生客观损害为原则, 坚持司法的谦抑性,避免对行政权进行不当干预 ;另一方面,若企业或个人违反法律法规、行业标准规范等相关规定,行政机关又存在监管职责的,即使尚未发生现实损害结果,亦可认定相关行政机关不作为或违法作为,检察机关可依此制发检察建议。以企业自备储油加油设施系列案为例,住房和城乡建设部与国家质量监督检验检疫总局联合发布的《汽车加油加气站设计与施工规范》(GB50156-2012)对油罐选址、工 艺、设施等均有具体明确的规定,如油罐须埋地设置、加油机须有防撞措施、钢制油罐须设置雷电防护装置、油罐附近须有消防设施等。调查中发现绝大多数企业未按照要求进行设置,虽未发生遭雷击爆炸等实际损害,但明显违反了前述规范。在仔细研究之后,检察机关以行政不作为为由向气象局、安全监管局、住房与城乡建设局等主管部门发出检察建议,说明调查中发现的乱象,督促其积极依法履职。
证据的充分掌握有赖于检察机关调查核实权的充
分运用。只有检察机关具有调查取证的权力,调查、查明、证实行政主体实施的行为侵害国家利益或社会公共利益,才能保证诉讼的正常进行。但是,从检察机关调查核实权的法律依据来看,存在不系统、不完整、不全面的问题 ;从手段措施来看,手段单一且刚性不足 ;从主体自身来看,行政公益诉讼办案人员素质与保障机制均不能完全适应工作需要。[9]另外,有时候一些行政机关会认为检察机关的调查取证是对自己工作的否定,在协助工作时难免会产生一种畏惧和抵触情绪,从而严重影响办案进度。因此,调查核实权的落地落实任重而道远。为了在现有法律框架内进一步完善调查核实权,在企业自备储油加油设施系列案办理中,衢州检察机关以“网格 + 检察”工作机制拓宽线索发现渠道,利用网格员初步掌握线索证据,然后通过从行政机关借调或选调专业技术人员、与高校开展合作等方式,丰富办案人才,优化办案队伍,提升调查核实能力水平,并充分利用公益诉讼快速检测实验室,配备专业人才与设备,第一时间掌握公共利益受侵害情况。值得一提的是,企业自备储油加油设施系列案件最初的线索就来自于网格员,这也成为以检察监督方式服务基层社会治理、推进基层治理现代化和法治化的有效途径。
二、如何认定行政机关未依法履职
在掌握了公共利益受侵害的事实之后,便要确定能否制发检察建议,以及向谁发出检察建议,而这涉及的问题便是要明确《行政诉讼法》第 25 条所称“负有监督管理职责的行政机关”具体所指,以及如何认定其“违法行使职权或者不作为”。
首先,确定被建议行政机关十分重要,直接决定了检察建议的制发对象与行政公益诉讼的被告。法无授权不可为、法定职责必须为,行政机关履职要全面, 更要依法。这一看似简单的问题在实践中其实相当复杂,尤其是在涉及多部门监管的领域,需要仔细梳理, 抓住牛鼻子——主管部门,有针对性地发出检察建议。在办理企业自备储油加油设施系列案件过程中,由于储油加油设施建设与管理所涉环节复杂,监管主体众多且不明晰,检察机关专门组织人员对《土地管理法》
《环境保护法》《消防法》等二十余部法律进行详细研究、多次论证,最终确定商务(经信)部门是成品油行业主管部门,负责规范企业油品来源 ;企业自备油罐规划编制、审批工作职责属于自然资源与规划部门 ; 督促企业设置雷电防护装置职责属于气象部门 ;管理
企业自备储油罐的消防设施与消防应急方案职责属于住房和城乡建设部门 ;企业自备油罐的环境污染违法行为查处职责属于环保部门。在现有法律规定下精准确定每个行政监管部门的职责,发出检察建议,实现精准监督,让整改落实更具实效。此外,在案件办理过程中,检察机关多次走访商务、资规等部门,召开圆桌会议进行深入讨论。在调查取证过程中、发送检察建议前、送达检察建议时均主动进行沟通交流,做好释法宣传工作,与行政机关达成共识。
其次,要对行政机关未依法履职的情形进行认定。行政机关未依法履职包括三种情形 :违法履职、完全不履职与不完全履职。在明确了行政机关的职能后, 这一内容的调查相对简单。违法状态的存在即可反向推断出相关行政监管部门存在未依法履职的事实。倘若行政机关“不履行职责是不为而不是客观上不能为”,[10]即可认定行政机关“不作为”。在该系列案中 , 由于自备储油加油设施的正规化建设和管理需要较大的成本投入 , 受企业主文化程度偏低、认知水平不足、存在侥幸心理等因素的影响,违法建设成为常态。具体表现为储油加油设施的擅自建设使用、农用地的占用、消防设备配备不齐、柴油的渗漏等一系列问题,而这些问题的出现很大程度上也是因为相关行政监管部门存在未依法充分履职且相互间配合不充分的情形,虽然这一问题涉及多个部门,治理难度较大,但并不是客观上不能为。
三、如何有效督促行政机关整改
法律监督不是为监督而监督,更不是显现“你错我对”,其实质是要通过法律监督,帮助被监督者解决问题、补齐短板,共同维护社会公平正义和公共利益。设定诉前程序的原因以及如何有效督促行政机关整改都是检察机关需要不断探索的命题。
《行政诉讼法》明确在行政公益诉讼制度中设定诉前程序,以规范检察机关履行法律监督职责。将符合行政公益诉讼起诉条件的案件,先行通过检察建议的方式向存在违法或不当履职行为的行政机关发出“警示”,督促其依法履职或纠正相关行政行为,实际上正是兼顾效率与公平的价值选择。于行政机关,通过诉前程序解决矛盾尊重行政自制,[11即行政机关对其自身违法或不当行为可以自我发现、自我遏制、自我纠错。[12] 毕竟行政法的目标和功能不应局限于对私人权利自由的保障,也应为提高行政效率效能提供制度保障。于检察机关,诉前程序是恰当履行检察机关法律监督职能、保持司法谦抑性的集中体现。[13]同时能够有效节约司法成本,对案件进行分流,保证诉讼程序始终作为维护社会公平正义的最后一道防线,以有效实现诉源治理。检察建议乃诉前程序的呈现,其内容需要规范,以达到有针对性且有实效的目的。以企业自备储油加油设施系列案中一份检察建议书为例,检察机关在掌握了某矿业公司自备油罐存在未经验收的情况后,建议商务部门 :(1)切实履行监管职责,依法对该公司自备柴油储备设施未经审定、验收的情况开展调查并依法作出处理 ;(2)对辖区内自备成品油企业进行全面排查,联合相关职能部门齐抓共管,形成长效监管机制。
行政公益诉讼诉前程序的制度设计应该尽可能促
使行政机关纠正违法行为和履行监督职责。对于检察机关而言,除了要规范诉前检察建议的内容和制发程序,更要对检察建议的落实情况进行检查跟踪,不能一发了之。[14]衢州检察机关在“回头看”工作开展过程中发现,衢州市商务局牵头成立了衢州市非法加油站点集中专项整治工作小组,制定出台《关于开展企业自备储油罐安全生产隐患排查和整治工作实施方案》,在全市迅速铺开排查和整治工作。那么,在以企业自备储油加油设施为代表的安全生产领域,实际损害可能并未发生,社会公共利益也多半未受现实侵害,如何认定潜在危险已然消除,或者说安全生产走向正轨?与前述判断公共利益受侵害的标准相呼应, 整治到位的审查标准依然可以根据相关行业规范性文件要求,譬如用地经审批、使用双层油罐、远离居民楼、建设防渗池等等。一旦企业自备油罐的设置管理
符合规范,即可认定整治已到位,其他安全生产领域亦同理。

注释 :
[1]本文中所列案例在办理前均已经浙江省衢州市人民检察院审核,报浙江省人民检察院审批同意,作为公益诉讼案件立案。
[2]参见胡卫列、迟晓燕 :《从试点情况看行政公益诉讼诉前程序》,《国家检察官学院学报》2017 年第 2 期。
[3]参见《应急管理部、最高法、最高检调研组莅汴推进安全生产公益诉讼》,汴梁晚报网 http://blwb. kf.cn/html/2019-10/29/content_412493.htm,    最后访问日期 :2020 年 2 月 25 日。
[4]参见陈新民 :《宪法基本权利之基本理论》,台湾三民书局股份有限公司 1992 年版,第 134 页。
[5]姜涛 :《检察机关提起行政公益诉讼制度 : 一个中国问题的思考》,《政法论坛》2015 年第 6 期。
[6]桂萍、贾飞林 :《检察机关提起行政公益诉讼制度刍议》,《行政与法》2019 年第 6 期。
[7]孙长春、唐子石 :《行政公益诉讼为何由检察机关提起》,《人民日报》2015 年 4 月 2 日。
[8]同前注[5]。
[9]参见龙婧婧、陈忠、王立兵 :《行政公益诉讼调查核实权运行分析——以湖南省检察机关办案实践为例》,《人民检察》2019 年第 8 期。
[10]同前注[2]。
[11]参见应松年 :《行政公益诉讼试点亟待解决的几个问题》,《人民论坛》2015 年第 24 期。
[12]参见崔卓兰 :《行政自制理论的再探讨》,《当代法学》2014 年第 1 期。
[13]参见沈开举、邢昕 :《检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究》《,行政法学研究》2017 年第5 期。
[14]参见刘辉 :《检察机关提起公益诉讼诉前程序研究》,《中国检察官》2017 年第 3 期。

[责任编辑:张天宇]