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商标犯罪认定规则探析 ——兼议《尼斯分类》的适用方法
2020-06-22   作者:林胜超 傅蝶蝶    来源:中国检察官杂志
摘  要 :司法解释规定的商标犯罪的认定规则具有较大模糊性,用于确定商品名称的《商标注册用商品和服务国际分类》(即《尼斯分类》)缺乏操作规范,为此,应结合《尼斯分类》类似群进行商品同一性比对,通过解构《尼斯分类》的分类逻辑体系,准确认定商品概念竞合的关系 ;合理确定“相关公众”范畴,引入第三方评估和调查机构确定相关公众的混淆度,并以认定实际销售价格为原则,合理认定非法经营数额。

关键词 :假冒注册商标 同一种商品 尼斯分类 认定规则
 
在司法实践中,侵犯知识产权犯罪类型主要集中为假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,学理上一般称之为商标犯罪。但相关司法解释对商标犯罪的商品、商标同一性的认定规则采用较为模糊的表述。实践中,商标犯罪案件的认定规则认识不统一,又缺乏评估调查方法, 判断标准往往依赖于司法人员的主观认识。

一、司法立场 :商标犯罪认定规则的适用现状观察

笔者对 2011 年至 2019 年温州地区 270 余个商标案例进行研究分析,并筛选出部分案例对该类案件认定规则的适用现状予以分析。

(一)商品同一性判断方法主观性强
根据 2011 年“两高一部”《关于办理侵犯知识产
权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称 2011 年《意见》),判断名称不同的商品是否属于同一种事物的标准为“功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品”。但部分权利人、侵权人的商品
名称难以确定,或是难以区分部分与整体的关系,不同的社会群体对商品是否同一也有不同的认识,商品同一性比对往往需要司法人员凭借个人生活经验进行判断。

[案例一][殷某某销售假冒注册商标罪案][1权利人注册的第 1388533 号“ARROW”商标核定使用的商品包括水龙头、龙头、喷水器、水暖装置管子零件等,注册的第 5791862 号“ARROW”商标核定使用的商品包括家具、镀银玻璃(镜子)、镜子(玻璃镜)等。侵权人销售假冒前述注册商标的龙头、花洒、置物架、下水器、纸巾盒、扶手。判决认定龙头、花洒、置物架、下水器为假冒注册商标的商品。

[案例二][陈某假冒注册商标罪案][2权利人注册的第 11322686 号“ ”商标核定使用的商品包括“文字处理机墨盒”“激光打印机墨盒”等,而侵权人假冒前述注册商标的商品为“硒鼓”。判决认定侵权人在同一种商品上使用与权利人注册商标相同的商标。

案例一中,对于“喷水器”和“花洒”、“家具”和“置物架”、“水暖装置管子零件”和“下水器”等商品是否具有同一性缺乏判断标准,控辩双方分歧较大。案例二中,《尼斯分类》没有“硒鼓”该种商品,权利人、消费者、维修人员对墨盒与硒鼓是否属于整体和部分关系有不同认识。检察机关认为,墨盒与硒鼓均为成像打印耗材,使用上不可分割,消费者一般认为是同一种事物,属于同一种商品。
 
(二)假冒两种以上注册商标的认定标准迥异
根据 2004 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称 2004 年《解释》),假冒两种以上注册商标相较于假冒一种注册商标,非法经营数额或违法所得数额的要求更低,直接影响入罪门槛和量刑档次。

[案例三][阮某某、瑞安市某某鞋业有限公司假冒注册商标罪案][3]侵权人生产的假冒“新百伦” 品牌运动鞋上有三个不同注册号的商标, 分别为第4207906 号的“NEWBALANCE”、第 5942394 号的 ”、
第 G944507 的“”。判决认定,侵权人假冒了三个不同注册号的商标,应认定为假冒三种注册商标。

[案例四][袁某某、瑞安市某某鞋业有限公司假冒注册商标罪案][4]侵权人假冒的“范斯”品牌胶鞋鞋面上标注“  ”、鞋背标注“ ”、鞋垫“ ” 三个不同注册号的商标。判决认定,商标是用于识别商品来源,该三个标识来源于同一注册商标所有人, 标注在同一物理载体上,发挥识别同一商品来源的作用,可按一个商标计算数量。

[案例五][周某、浙江某某实业有限公司假冒注册商标罪案][5]相同的“匡威”鞋类商品上,共有三枚注册商标被假冒,即第 3453178 号“    ”、第 3224586 号“  ”和第 1939275 号“ ”注册商标。二审判决认定,三枚商标设计各不相同,具有较强的显著性,蕴含了商标权人通过大量宣传和经营获得的商誉,且标注在不同型号,不同款式的鞋上,属于“假冒两种以上注册商标”的情形。
同样是假冒一个权利人多个注册号商标的行为,不同判决给出不同的认定结论和理由。案例三中,法院以不同注册号的商标认定假冒两种注册商标 ;案例四中,法院以商标是否附着于同一个商品来认定 ;而案例五中,法院则是综合多种判断要素认定。

(三)非法经营数额认定规则多元
根据 2004 年《解释》,认定非法经营数额的标准有三个层次 :一是实际销售价格 ;二是标价或实际销售平均价格 ;三是被侵权商品的市场中间价格。由于侵权商品的实际销售价与被侵权商品的市场价往往价格相去悬殊,不同的认定标准直接影响到是否入罪以及量刑档次。

[案例六][朱某某假冒注册商标罪案][6侵权人对相关事实予以否认,银行账单也未涉及具体产品型号,无法查明侵权产品的标价或实际销售价,故判决认定,应当按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额。

[案例七][王某、永嘉县某某鞋业有限公司假冒注册商标罪案][7]因无法确定被查获的假冒匡某、范某橡胶鞋与已销售的假冒橡胶鞋为同一型号,故判决认定,被查获的假冒橡胶鞋的价值不以已实际销售的平均价格计算,根据成本价每双为 12 元左右。

[案例八][詹某某假冒注册商标罪案][8侵权人辩解部分产品是劣质眼镜,生产成本低,鉴定价格过高。判决认定,价格认定结论书按照同类合格产品市场成本价格计算,认定价格公允,对其认定价格予以采纳。

实践中,由于销售价格证明难度大,部分商标案件没有销售环节,有的法院考虑罪责刑相适应,采用成本价认定。不同于案例六适用认定标准最高的被侵权商品价,在案例七中,法院否定了“实际销售平均价格”的认定标准后,采纳了远低于销售价格的“成本价”。在案例八中,法院则以“同类合格产品市场成本价格”认定侵权产品价值。

二、规范检讨 :商标犯罪认定规则存在的突出问题
(一)混合认定整体与部分的关系,造成打击面过大
通常,具有明显整体与部分关系的商品的判断标准非常明确,如果侵权人的侵权商品属于权利人商品的部分,则将全部侵权商品认定为非法经营数额并无争议。反之,如果侵权人的侵权商品是整体、权利人商品为部分的,按照现行的认定方法便无所适从。尤其是部分商品的整体与部分关系界限模糊,可能属于组合使用、搭配使用商品的,例如假冒“ ”硒鼓案例中,难以明确区分“硒鼓”和“墨盒”二者属于整体与部分关系,还是均为独立的部分关系。司法机关往往基于起诉便宜,概括地以功能、用途等方面基本相同、相关公众一般认为是同一种事物来混合认定为同一种商品,导致同一种商品的认定标准模糊化,容易将类似商品认定为同一种商品。
 
(二)缺乏客观判断商品名称的方法,商品同一性比对困难
2011 年《意见》对同一种商品的认定具有一定局限性。根据《意见》,侵权人利用“水饺”与“饺子” 或“汤圆”与“元宵”的命名不同,以“换马甲”的方式行侵权之实的,根据司法人员的一般生活经验即可予以判定。但缺乏确定商品名称的依据,导致无法进行同一性比对。其一,部分侵权商品的名称难以确定,导致无法对照《尼斯分类》进行同一性比对。以前述假冒“ARROW”案为例,侵权人生产销售的用于洗脸槽排水的“下水器”的名称确定缺乏科学的标准, 存在明显的主观性、地域性和行业习惯性。其二,《尼斯分类》的部分商品名称晦涩难懂,权利人注册的“喷水器”概念较为笼统,外延过于模糊,其概念和范围均难以明确,导致无法对照侵权商品进行同一性比对。

(三)假冒附着多个注册商标商品的处罚过重
从立法目的理解,2004 年《解释》对“假冒两种以上注册商标”情形的入罪、法定刑升格要求的非法经营数额或违法所得数额要求更低,缘于假冒两种以上注册商标的行为主观恶性更深,行为的危害性更大。但实践中常见的鞋帽箱包类商品通常一件商品上附着有多个注册号的商标,侵权人对商品的复制结果必然是假冒多个注册商标。因此,造成客观上假冒多个注册商标结果的并非是侵权人积极实施更为恶劣的犯罪行为,而是取决于被侵权商品本身的特征,其犯罪评价的差异完全取决于权利人对于该商品注册的商标数量多少。将多个注册号商标视为两种以上注册商标的认定方法显然扩大了打击面,使得部分行政处罚范畴的案件升格为刑事犯罪,部分非法经营数额在 15 万元以上不满 25 万元的行为被认定为法定刑 3 年以上情形。

(四)非法经营数额认定标准的合法性、合理性有待商榷
非法经营数额认定标准分歧常见于商标犯罪加工环节的案件。该类案件的侵权人与侵权商品的销售环节没有交集,无法知晓侵权商品的销售价格或标价, 在没查获上家情况下,没有实际销售价或标价,则会适用被侵权商品的市场中间价。一方面,对于没有销售价或标价的侵权商品,一概以被侵权商品价格认定非法经营数额不合理。从调研案例分析,侵权商品的销售价格与被侵权商品的市场中间价格差距往往在 10 倍以上,尤其是知名品牌的价格更为悬殊。而前述行为的危害性并不比直接生产、销售假冒注册商标商品的行为重,但认定标准普遍偏高,造成处理失衡。另一方面,实务界普遍认识到以被侵权商品的价格认定非法经营数额过高,但商品的销售价格证明难度大, 为实现罪责刑相适应,通常采用相关的生产成本价认定,虽更具合理性,但该类计算方法不符合司法解释的规定。

三、路径设计 :商标犯罪相关疑难问题的处理方案

(一)结合《尼斯分类》类似群进行商品名称判断和同一性比对
确定权利人注册商标核定使用的商品概念,以及侵权商品的名称、概念是判断二者是否属于“名称不同但指同一事物的商品”的前提,笔者认为,可以结合《尼斯分类》的类似群进行横向比对和反向比对来判断商品的特征及是否具有同一性。以假冒“ARROW” 案为例,具体分述如下 :

1. 权利人注册商标核定使用的商品概念不明确的, 应结合类似群中的其他商品的功能、用途来判定。虽然同一类似群下不同子类物的商品不是同一种商品, 仅仅相类似,但通过横向对比同一类似群的其他商品,可推导出该商品的功能、用途等特征。例如权利人注册的“喷水器”的概念较为笼统,单纯分析字面意思难以明确其是否与“花洒”同义,通过分析其所在类似群的“水分配设备”“水龙头”等水暖管件用品,可判断“喷水器”指的即出水用品,和“花洒”的功能、用途一致,应认定为名称不同但指同一事物的商品。
 
2. 侵权人生产销售的商品的实际名称无法确定的, 应结合其一般用途、功能等特征归纳其概念,与权利人注册商标核准使用的商品进行比对。对于《尼斯分类》中找不到相对应名称的侵权商品,例如“下水器”,同样可以依据《尼斯分类》来明确其概念。从用途和功能分析,“下水器”属于盥洗用具与排水管之间的连接管道,在归纳概念基础上,对照权利人在第 11 类“水暖管件”类似群的注册商标进行比对。由于权利人在该类似群中有注册“水暖装置管子零件”,属于卫生设备管道类商品,与“下水器”的功能、用途基本相同, 可判断为同一种商品。

3. 侵权人生产销售的商品在权利人未注册商标的类似群中能找到反例的,应判定为不属于同一种商品。由于《尼斯分类》部分商品名称虽然分属于不同类似群, 却存在文义上概念竞合的情况。例如权利人注册的“家具”与侵权人生产的“纸巾盒”“扶手”似乎存在概念上的上下位关系。但“纸巾盒”属于第 21 类 06 类似群,
“扶手”属于第 6 类 08 类似群,而权利人并未对上述两种商品或对其所在类似群中的上位概念商品进行注册。因此,尽管同一类似群中不同分类号的商品可能属于同一种商品,但不同类似群中的商品必然不类似, 就不可能存在属于同一种商品的余地。

(二)解构《尼斯分类》的分类逻辑体系,准确认定商品概念竞合的关系
《尼斯分类》的分类方法是“类、组、种”三层式分类,虽然一般认为同一组的不同子类物的商品仅仅相类似但不是同一种商品,只有在具体名称上列举一致的商品,才属于“同一种”。但事实上,《尼斯分类》的分类逻辑与一般民众理解有所出入,同一类似群里的商品并非都是并列关系,存在着整体与部分关系或上下位概念关系。因此,同一类似群里的不同商品并非是绝对的不同种商品。

1. 权利人注册商标核定使用的商品为整体的,侵权商品为部分的,应认定属于“同一种商品”。例如权利人注册商标核定使用的商品为分类号 120199“汽车”,侵权产品为分类号 120023“汽车引擎盖”,如果认为 120199 号商品与 120023 号商品属于同一组商品, 为两种商品,就会得出“汽车”和“汽车引擎盖”属于两种商品的结论。但“汽车引擎盖”显然属于“汽车” 的一部分,故可以认为,侵权商品的整体与权利人注册商标核定使用商品的部分为同一种商品,全部侵权商品均应计入非法经营数额。

2. 权利人注册商标核定使用的商品为部分,侵权商品为整体的,需考虑商标的附着情况。同样以上文“汽车”与“汽车引擎盖”为例,如果权利人注册商标核定使用的商品为“汽车引擎盖”,侵权商品为“汽车”,在概念上属于部分与整体关系,显然不能以侵权商品 全部金额计算。但是否可以认定侵权商品“汽车”上 的“汽车引擎盖”系假冒注册商标的商品,对其他部分的金额予以剔除呢?笔者认为,侵权商品为整体关系的,讨论二者概念重合部分是否构成侵权,需判定相关部分有无附着权利人注册商标。例如,侵权商品汽车的引擎盖上并没有附着权利人注册的商标,自然 不存在“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商 标”的情形,也不会对公众造成混淆。

3. 同一类似群下的不同子类物存在上下位概念时,应认定属于“同一种商品”。即使权利人注册商标核定使用的商品和侵权商品分属于同一类似群下的不同子类物,若二者存在上下位概念或包含与被包含关系, 无法从逻辑上排除属于同一种商品,应认定具有同一性。例如,假冒“ARROW”案的权利人并没有注册“置物架”,其注册的是同一类似群中分类号为 200041 的“家具”。如果认为 200041 号商品与 200108 商品属于同一组商品,为两种商品,就会得出“家具”和“置物架” 是两种商品的结论。而事实上,“置物架”为“家具”的一种,两者应认定为同一种商品。
 
(三)以公众对品牌的混淆度来判断是否属于“假冒两种以上注册商标”

商标作为商业标识,其价值离不开依附的商品, 而且商标是权利人经营的品牌或品牌的一部分经依法注册后,受法律保护的专有权,商标的本质意义在于区分不同品牌的商品。故笔者认为,认定两种以上注册商标应从假冒行为是否混淆公众对品牌的认知为标准,具体分析如下 :

1. 注册商标的数量不具有区分商品来源的意义, 不应作为认定是否属于两种以上注册商标的标准。一方面,部分商标存在意义上的相近。例如阿迪达斯有限公司名下的注册号为 28965493 的“阿迪达斯”和注册号为 7358318 的“Adidas”,对普通消费者而言,该两个注册商标仅为中文与英文的区别,指向均为同一品牌。另一方面,部分商标存在意义的重复。例如假冒“新百伦”案中权利人注册的“”“   ”“NEW BALANCE”注册商标,该三个注册商标通常在一件商品上搭配使用,反映的亦是同一商品品牌。可见,假冒注册商标个数更多并不必然加剧混淆公众对品牌的认知,对权利人的利益侵害并不必然大于假冒一种注册商标的情形。

2. 假冒的两个注册商标指向不同品牌的,应认定为“假冒两种以上注册商标”。从消费者的观念分析,消费者通过对比商品品牌来选购商品,商品的商标代表了商品的品牌。如果侵权人在多个商品上假冒了两个以上注册商标,但该两个商标在消费者观念里代表的是同一种品牌的,则也应认定为假冒一种注册商标。例如,注册号第 24158775 的“ ”和注册号第8725557 的“”,即使二者颜色有所区别,局部有所不同,但对于普通消费者而言均指向权利人阿迪达斯有限公司的“Adidas”品牌,认定属于两种商标有悖于一般观念。但是,对于注册号第 9327650 的“Adicolor”,其作为权利人阿迪达斯有限公司的子品牌之一,与上述注册商标有明显区别,对消费者而言指向不同品牌, 应认定假冒两种以上的注册商标。另外,对于注册号为第 4962008 的“  ”,其同样作为“Adidas”的子品牌,与前述商标相似,对消费者而言是否指向不同品牌, 需通过调查确定。

3. 假冒两个以上权利人的注册商标,应认定为“假冒两种以上注册商标”。在两件以上的商品上假冒不同权利人的注册商标,与侵权人因假冒商品原样而不可避免假冒多个注册商标的情形不同,其实施侵害行为积极,侵犯多个权利人利益。无论两者商标的外部特征是否基本一致,均应更严格评价。

(四)合理确定“相关公众”范畴,健全公众混淆度调查制度

1. 对“相关公众”的范畴应作限缩解释。需要明确的是,由于不同公众的认知能力不同,对商品、商标的辨别能力和看法不尽相同,司法解释中的“公众” 不应视为社会全体成员,而是应限缩解释为与注册商标所标识的商品存在一定相关性的人群。[9]笔者认为, 可按如下几个方面确定公众范畴 :第一,生活性商品, 例如服装类、家具类商品,应当以消费者或潜在消费者、生产和销售人员为调查群体。第二,对于专业性显著的商品,例如化工、医疗、电气领域的商品,应以专业领域的人员、维护和技术支持人员、行业协会人员的判断为标准。

2. 专业性较强商品不能仅以司法人员的判断为标准。实务中,判断相关公众的认识基本上依靠司法人员自身的认知,且有观点认为司法人员在审理案件时应当超脱司法人员的专业角度去评估对公众的混淆度, 而应当站在普通人群处于一般注意程度下的角度去判断。但对于使用群体特殊、专业性强的商品而言,司法人员的认识基本空白,等同于与相关商品毫无联系的人群,极易造成错误判断。因此,司法人员的审查判断应限于生活性商品,而对于专业性强的商品、整体与部分关系不清的商品、功能用途等特征难以界定的商品,需综合评估该类商品的行业销售习惯、相关消费者使用习惯等因素。

3. 引入第三方评估和调查机构确定相关公众的混淆度。前已述及,司法解释对于商品是否同一,商标是否同一的标准之一均为公众的判断,但司法解释采用的是“足以误导”“一般认为”的模糊性表述,导致司法人员难以操作,通常省略了对公众混淆度的调查环节。故应当引入第三方评估和调查机构负责对相关公众一般认识的调查。例如,通过委托具备丰富知识产权实务经验的从业人员作为知识产权技术调查人员, 向商标代理机构、行业协会、经销商、消费者等不同群体调查取证,在客观收集足量数据的基础上,作出具有统计学意义的调查分析报告供司法机关参考。
 
(五)以认定实际销售价格为原则,合理认定非法经营数额

1. 需要摒弃各类“生产成本”认定规则。一方面, 按照侵权商品的生产成本或合格产品的生产成本计算 必然低于实际销售价格,以此作为认定依据不能突出 “销售”行为的危害性。另一方面,脱离司法解释自行以各种成本价为标准确定非法经营数额认定标准的做 法不合法,参照生产、销售伪劣产品司法解释采用“同类合格产品的市场中间价格”同样于法无据,容易滑 向类推适用的危险境地。

2. 在尚未穷尽其他认定规则的情况下,原则上不宜适用被侵权产品的市场中间价格或标价计算非法经营的数额。由于商标犯罪是以远低于被侵权产品价格谋取市场空间,故侵权商品的销售价格必然远低于侵权产品的市场价格。而且,不同于伪劣产品销售价格通常接近正品价格,实践中消费者对假冒注册商标的商品知假买假并非少数,假冒注册商标的商品在事实上并不会侵蚀权利人市场份额。[10]因此,以被侵权商品市场价来计算非法经营数额,过高衡量了侵权行为的社会危害性。同样,假冒注册商标的商品并非按照虚假的标价销售,标价所记载的价格往往接近正品价格,远高于实际销售价格。

3. 参考生产成本价,结合其他证据综合认定销售价格。2004 年《解释》对非法经营数额三层次的认定规则主要是立法者考虑到真品价值大都很高,都按照真品价格进行计算将导致打击面过广。[11]侵权人实际销售价格才是其犯罪行为社会危害性的客观、准确的体现,应坚持以实际销售价格为核心的认定标准,使得罚当其罪。通常,侵权商品的生产成本价与实际销售价之间的差距小于被侵权商品的市场价与实际销售价之间的差距。对于销售价格难以查清,或者没有销售价格的,结合言词证据、市场同类产品平均销售价格等证据,在成本价以上综合认定实际销售价格。

 
注释 :
[1]参见浙江省瑞安市人民法院(2017)浙 0381
刑初 861 号刑事判决书。
[2]参见浙江省瑞安市人民法院(2019)浙 0381
刑初 475 号刑事判决书。
[3]参见温州市中级人民法院(2017)浙 03 刑终
864 号刑事裁定书、瑞安市人民法院(2017)浙 0381
刑初 611 号刑事判决书。
[4]参见瑞安市人民法院(2019)浙 0381 刑初 183 号刑事判决书。
[5]参见温州市中级人民法院(2015)浙温知刑终字第 4 号刑事裁定书、永嘉县人民法院(2015)温永
刑初字第 781 号刑事判决书。
[6]参见温州市中级人民法院(2017)浙 03 刑终
1440 号刑事裁定书、温州市龙湾区人民法院(2017)
浙 0303 刑初 2 号刑事判决书。
[7]参见永嘉县人民法院(2017)浙 0324 刑初 325 号刑事判决书。
[8]参见温州市中级人民法院(2017)浙 03 刑终
562 号刑事裁定书、温州市瓯海区人民法院(2016)浙
0304 刑初 847 号刑事判决书。
[9]参见侯克鹏:《假冒注册商标罪若干问题探讨》, 华东政法大学 2012 年硕士论文,第 7—8 页。
[10]参见赵旭 :《假冒注册商标罪“非法经营额” 司法解释之批判与重建》,华东政法大学 2015 年硕士
论文,第 18 页。
[11]参见陈国庆、韩耀元、张玉梅 :《“两高”〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,《人民检察》2005 年第 1 期。


[责任编辑:欧阳梦嘉]